Постанова
іменем України
22 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 362/4098/19
провадження № 51-2568 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,                                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від                       18 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 лютого                     2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110140001856, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Херсон, зареєстрований та проживає на                        АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 Кримінального кодексу України                      (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 9 жовтня                 2018 року приблизно о 13:00, перебуваючи разом з неповнолітньою                   ОСОБА_8 в салоні автомобіля марки «Рено Кенго», державний номерний знак НОМЕР_1 , на відстані близько 50 м від цвинтаря, що розташований при в`їзді в с. Руликів Васильківського району Київської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням до неповнолітньої фізичного насильства та погрози його застосування, яку остання сприймала як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, всупереч її волі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом шляхом стимуляції пальцями своєї руки геніталій ОСОБА_8 , за обставин, наведених у вироку, чим порушив статеву свободу ОСОБА_8 та заподіяв їй легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати                           і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що з моменту події злочину до дня постановлення судом обвинувального вироку редакція ст. 153 КК зазнала змін. Диспозиція ч. 2 ст. 153 КК у редакції, чинній на день постановлення вироку, не встановлювала відповідальності за вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій, а тому, на думку захисника, положення цієї норми до засудженого застосовано неправильно. За наявності підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження не було закрито, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Посилається на неналежне забезпечення правового захисту залученим до участі у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування захисником. Також оспорює правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження.  
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вказав на необґрунтованість доводів касаційної скарги захисника та заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в ст. 411 КПК, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, тоді як вказане виходячи з вимог статей 433, 438 КПК не                            є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Натомість згідно з правилами Глави 31 КПК такими повноваженнями наділено апеляційний суд, який у цьому випадку керується статтями 409 - 411 КПК. 
Однак вирок місцевого суду переглядався судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 лише                 щодо призначеного судом покарання, а саме безпідставного, на думку захисника, не застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, при цьому фактичні обставини вказаного кримінального провадження ніким не оспорювалися.
Що стосується тверджень захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист під час досудового розслідування, то вони не знайшли свого підтвердження                         в матеріалах кримінального провадження. Так, на досудовому розслідуванні захист інтересів ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_10 , котрий діяв на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3894/10, видане 19 лютого 2009 року Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, та активно реалізував надані йому законом права для відстоювання обраної позиції захисту. Користуючись послугами адвоката              ОСОБА_10 під час досудового розслідування, будучи обізнаним зі своїми правами, у тому числі правом на заміну захисника, ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування заяв про призначення йому іншого захисника не подавав, на дії ОСОБА_10 не скаржився, від послуг останнього не відмовлявся.  З клопотанням про заміну захисника ОСОБА_7 звернувся лише під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, яке було задоволено ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року та відповідно до доручення регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Київській області призначено йому захисника ОСОБА_11 .             
З огляду на викладене, відсутні підстави вважати, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 не забезпечувався належний захист його інтересів, при цьому ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого  результату,                         а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використання власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги.
Разом із тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо необхідності скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку                              з неправильним застосуванням судом щодо ОСОБА_7 положень ч. 2                   ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010 та необхідністю застосування положень вказаної норми у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 з подальшим закриттям кримінального провадження, оскільки  диспозиція ч. 2 ст. 153 КК у новій редакції не встановлює відповідальності за вчинення інкримінованих                   ОСОБА_7 дій, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК: 
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи,  а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня 2020 року у справі  № 562/1629/17, вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК                         в аспекті диспозицій ст. 152, ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) та ст. 152, ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), умовивід про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки – встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
Як установлено судом у вироку в межах визнаного судом доведеним                обвинувачення, ОСОБА_7 задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, вчинене щодо неповнолітньої, шляхом стимуляції пальцями своєї руки геніталій неповнолітньої. 
На час вчинення ОСОБА_7 зазначених дій кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 2 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) відповідно як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, вчинене щодо неповнолітньої.
На час ухвалення місцевим судом 18 грудня 2019 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а також на час перегляду 26 лютого 2020 року цього вироку в апеляційному порядку, положення ст. 153 КК зазнали змін та діяли                      в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017.  
Після внесення змін до вказаної статті її норми набули такого змісту:
ч. 1 ст. 153 КК – вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).
При цьому, інкриміновані ОСОБА_7 дії, у новій редакції цієї норми законодавцем закріплені в ч. 3 – сексуальне насильство, вчинене групою осіб, або сексуальне насильство щодо неповнолітньої особи.
Порівняння диспозиції ст. 153 КК, а саме об`єктивної сторони складу злочину,                 у новій редакції з попередньою редакцією свідчить, що законодавцем звужено обсяг діяння в диспозиції цієї статті, а також спосіб його вчинення. Так, поняття «задоволення статевої пристрасті неприродним способом» раніше передбачало статеві зносини, що могли виражатися як у діях, пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, так і в діях, не пов`язаних із таким проникненням. Наразі об`єктивна сторона «сексуального насильства» виражається лише в діях між особами однієї або протилежної статі, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи. Спосіб же                    у ст. 153 КК звузився, оскільки тепер у ній закріплені лише насильницькі дії, які охоплюють прояви фізичного та психічного насильства, а також використання безпорадного стану потерпілого. При цьому насильницький спосіб набув конкретизації через формулювання «без добровільної згоди потерпілої особи», що є, як і при зґвалтуванні, домінуючим криміноутворюючим чинником.
Зазначене дозволяє дійти висновку, що зміна диспозиції ст. 153 КК не свідчить про декриміналізацію або навпаки – криміналізацію окремих дій. Разом з цим, при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень необхідно виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.
Таким чином, незважаючи на звуження обсягу діяння у диспозиції нової редакції ст. 153 КК та перенесення частини діянь зі складу кримінального правопорушення, що передбачалося попередньою редакцією ч. 2 ст. 153 КК до складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ч. 3 ст. 153 КК, не є підставою для їх декриміналізації, оскільки дії, за які визнано винуватим та засуджено              ОСОБА_7 , охоплюються диспозицією і попередньої, і нової редакцій вказаної норми. Отже доводи касаційної скарги захисника про наявність, на його думку, підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7              у зв`язку з відсутністю в діяннях останнього складу злочину та набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинені ним дії,                        є неспроможними. 
Що стосується питання про наявність підстав для зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі щодо цих діянь ОСОБА_7 в аспекті пом`якшення кримінальної відповідальності, колегія суддів виходить з наступного.
Так, санкції частин ст. 153 КК також зазнали деяких змін після набрання чинності Законом  № 2227-VIII від 06.12.2017.
Зокрема, дії ОСОБА_7 , що виразились у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, вчинене щодо неповнолітньої, до внесення змін до КК Законом                № 2227-VIII від 06.12.2017 згідно з ч. 2 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) каралися позбавленням волі на строк від 3 до 7 років. Після внесення змін до КК Законом  № 2227-VIII від 06.12.2017, тобто на час постановлення вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, такі дії згідно з ч. 3 ст. 153 КК каралися позбавленням волі на строк від 5 до 7 років.   
Тобто, в даному конкретному випадку після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 мало місце посилення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_7 злочинні дії порівняно із Законом № 2295-VI від 01.06.2010, що був чинним на час їх скоєння.
Відтак, підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, про що вказав захисник у своїй касаційній скарзі, у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , відсутні.
У контексті наведеного не можна визнати спроможними та переконливими доводи касаційної скарги захисника стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.                                                   
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.  
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                          ОСОБА_12