Окрема думка 
 
судді Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду Усика Г. І. 
 
23 грудня 2020 року 
м. Київ
 
справа № 712/11527/17
провадження № 61-18882св19
 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Черкаського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року у складі колегії суддів: Вініченка Б. Б., Храпка В. Д., Новікова О. М., у цивільній справі за позовом        ОСОБА_1 до       ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей Черкаської міської ради, Служба у справах дітей Городоцької районної державної адміністрації Львівської області, про визначення місця проживання дитини.
 
Стислий виклад вимог заявника 
 
У вересні 2017 року    ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до     ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей Черкаської міської ради, Служба у справах дітей Городоцької районної державної адміністрації Львівської області, про визначення місця проживання дитини.
На обгрунтування позовних вимог зазначав, що з 03 травня 2015 року він та   ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого     ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилася дочка ОСОБА_4 , яка проживає з ним по  АДРЕСА_1 , та знаходиться на його повному утриманні і вихованні. Відповідач обов`язків по догляду за дочкою не виконує, належним вихованням дитини не займається, у неї відсутні материнські почуття, відсутній медичний догляд, вона залишала дитину без нагляду, не бажає спілкуватися з дитиною та дбати про її розвиток.
Посилаючись на наведене, просив визначити постійне місце проживання малолітньої дочки   ОСОБА_4 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним у будинку    АДРЕСА_1 .
Стислий виклад зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 .
У жовтні 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом до   ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Черкаської міської ради, Служба у справах дітей Городоцької райдержадміністрації Львівської області, про визначення місця проживання дитини.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що    ОСОБА_1 добровільно не надає їй можливості спілкуватися з дочкою, чинить перешкоди, щоб унеможливити їх зустрічі з нею, силоміць утримує їхню доньку у себе, у зв`язку з чим вона не має фізичної можливості отримати доступ до неї.
Позивач просила визначити місце проживання малолітньої   ОСОБА_4 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею за адресою: АДРЕСА_2 .
Стислий виклад змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 21 травня 2019 року первісний позов   ОСОБА_1 задоволено. Визначено місце проживання малолітньої   ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком   ОСОБА_1 у будинку АДРЕСА_1 . У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано, тим що з серпня 2017 року ОСОБА_2 із дитиною не спілкується, дитину не відвідувала, що в свою чергу свідчить про відсутність прихильності дитини до матері. Посилання представника ОСОБА_2 на той факт, що мати не мала можливості спілкуватися з дитиною через перешкоди, які чинять батько дитини та його родичі, суд вважав безпідставними, оскільки у випадку існування таких перешкод   ОСОБА_2 могла звернутися до суду з позовом про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини, проте такого позову не пред`являла, доказів про звернення до органу опіки та піклування із відповідними заявами щодо усунення перешкод суду не надала. Суд критично оцінив посилання представника    ОСОБА_2 на той факт, що уклавши повторно шлюб із   ОСОБА_7 малолітня буде виховуватись у повноцінній сім`ї, оскільки дитина з моменту свого народження і до досягнення трьох років постійно проживає з батьком   ОСОБА_1 , знає його як свого батька, у зв`язку з чим спілкування з особою, яку дитина не знає, тим більше проживання з нею, може негативно вплинути на психологічний стан малолітньої.
Постановою Черкаського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року апеляційну скаргу       ОСОБА_2 , подану представником   ОСОБА_8 , задоволено. Рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 21 травня 2019 скасовано та ухвалено нове рішення. У задоволенні позову   ОСОБА_1 відмовлено. Позов    ОСОБА_2 задоволено. Визначено місце проживання малолітньої    ОСОБА_4 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю      ОСОБА_2 за адресою:        АДРЕСА_2 .
Постанова апеляційного суду обґрунтовувалася тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для визначення місця проживання дитини з матір`ю та можливість визначення місця проживання малолітньої дочки сторін з батьком, оскільки матеріалами справи не доведено переваги батька перед матір`ю щодо проживання дитини та безспірно доведено, що      ОСОБА_1 самочинно, без згоди другого з батьків, з яким проживала малолітня дитина, змінив її місце проживання, виключивши спілкування матері з дитиною. Оскільки відповідач самочинно, без згоди позивача змінив визначене сторонами раніше місце проживання дочки, після чого мати дитини не має можливості вільно брати участь у спілкуванні та вихованні дитини, і відповідачем не надано та судом не встановлено належних та переконливих доказів, що за місцем проживання позивача за зустрічним позовом є реальна загроза життю та здоров`ю дитини або обставини змінилися так, що повернення суперечить інтересам малолітньої дочки ОСОБА_9 , є передбачені законом підстави до визначення місця проживання дитини разом з матір`ю. Суд першої інстанції не врахував вік дитини - 3 роки та, що з серпня 2017 року, внаслідок неправомірних дій     ОСОБА_1 , вона позбавлена можливості спілкуватися з матір`ю. Крім того, колегія суддів не погодилася із висновками, викладеними судом першої інстанції у частині того, що оскільки дитина з моменту свого народження і до досягнення трьох років постійно проживає з батьком     ОСОБА_1 , знає його як свого батька, у зв`язку з чим спілкування з особою, яку дитина не знає (мається на увазі теперішній чоловік   ОСОБА_2 -   ОСОБА_7 ), тим більше проживання з нею, може негативно вплинути на психологічний стан малолітньої дитини.
Короткий зміст касаційної скарги 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що   ОСОБА_2 неналежним чином виконувала свої материнські обов`язки, , погано доглядала за дитиною, залишала дитину саму як вдень, так і вночі без догляду, не міняла дитині білизну, дитина була у вкрай забрудненому стані, не купала її, що вкрай негативно вплинуло на психоневрологічний розвиток дитини. Відповідач всіляко намагалася уникнути народження дитини, неодноразово погрожувала йому перериванням вагітності під час її протікання, надмірно курила, постійно вживала спиртні напої, вчиняла суїцидальні дії як під час вагітності, так і після народження дитини (різала вени на зап`ястях рук), а після народження дитини залишала дочку у помешканні, з метою пошуку сторонніх чоловіків для задоволення сексуальних потреб, що підтверджується наданими ним до позовної заяви письмовими доказами. Апеляційний суд не вирішив спір по суті, а прийняв постанову на замовлення адвоката Константина В. М. - представника    ОСОБА_2 , який протягом тривалого часу працював помічником судді Вініченко Б. Б. у Черкаському апеляційному суді, нехтуючи численними письмовими доказами.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
 
Стислий зміст постанови суду касаційної інстанції 
Постановою Верховного Суду у складі суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 грудня 2020 року касаційну скаргу  ОСОБА_1 задоволено частково.
Постанову Черкаського апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Скасовуючи судове рішення суду апеляційної інстанції, колегія суддів виходила з того, що вирішення місця проживання дитини має виняткове значення саме для малолітньої дитини, а тому керуючись якнайкращими інтересами дитини, та беручи до уваги, що судами попередніх інстанцій не встановлено усіх обставин, які б створили передумови для справедливого вирішення справи по суті, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваної постанови апеляційного суду з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Суд касаційної інстанції вказав, що в контексті першочергового урахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, суд першої інстанції зробив висновок про те, що визначення місця проживання дитини з батьком відповідатиме її якнайкращим інтересам.
Натомість суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення у справі про відмову у задоволенні позову  ОСОБА_1 , керувався тим, що між батьками існує спір щодо участі у вихованні та спілкуванні з дитиною та, що при розгляді справи не доведено переваги батька перед матір`ю. Апеляційний суд фактично керувався презумпцією визначення місця проживання дитини такого віку і статі з матір`ю та поклав тягар доведення спростування цієї презумпції на позивача, що суперечить засадами сімейного законодавства України та обов`язковим у цій справі правилам міжнародних договорів, оскільки суд має керуватися найкращими інтересами дитини. Матір дитини, яка безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку дитини, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дитини, стан її розвитку, незалежно від того, з ким дитина буде проживати.Суд апеляційної інстанції відхилив висновок органу опіки та піклування, відповідно до якого найкращим інтересам дитини відповідатиме її спільне проживання з батьком та взяв до уваги лише акт обстеження умов проживання матері. Проте, судом не було враховано, що за зустрічним позовом    ОСОБА_2 органом опіки та піклування не складено висновку про доцільність проживання дитини разом з матір`ю, а акт обстеження умов проживання за своєю суттю та змістом не є висновком органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини з одним із батьків. Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій здійснено розгляд справи за відсутності висновку органу опіки та піклування за місцем проживання матері, який мав бути складений задля забезпечення належного розгляду зустрічного позову ОСОБА_2 , що є порушенням статті 19 СК України.
Крім того, взявши до уваги висновок спеціаліста за результатами проведення психологічного дослідження від 18 червня 2019 року № 04/19, виконаного юридичним психологом   ОСОБА_11 , апеляційний суд не врахував, що висновок психолога ґрунтується на поясненнях матері, а також окремих письмових документах, наданих лише однією стороною -   ОСОБА_2 ; у психолога не перебували у дослідженні матеріали справи, яка переглядається, психолог особисто не спілкувалася з малолітньою дитиною та батьком дитини. Висновок психолога містить загальні висновки про зв`язок матері з дитиною такого віку без урахування фактичних обставин цієї справи, яка переглядається, та не містить інформації щодо предмета доказування, а тому не може бути належним доказом у цій справі.
З висновками колегії суддів Верховного Суду не погоджуюся, у зв`язку з чим відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаю окрему думку.
 
Обгрунтоування  незгоди з висновками Верхвоного Суду
  
Вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, судам належить першочергово враховувати інтереси дитини. Ураховуючи, що спір стосується такої вкрай чутливої сфери відносин, наслідки вирішення якого можуть істотно вплинути на подальший розвиток та становлення дитини, суди повинні максимально повно урахувати усі наявні у справі обставини та надавати їм належну оцінку, зокрема ураховувати як ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків та особисту прихильність дитини до кожного з них, так і вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, у тому числі поведінку батьків, їх зацікавленість у тому, щоб дитина виховувалася з участю обох батьків в атмосфері любові, поваги та турботи про неї.
Аналізуючи у цьому контексті обрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, не погоджуюся з висновком колегії суддів про те, що вирішуючи зазначений спір апеляційний  суд фактично керувався презумпцією визначення місця проживання дитини з матір`ю та поклав тягар доведення спростування цієї презумпції на позивача, оскільки рішення суду апеляційної інстанції грунтується на аналізі та оцінці наявних у справі доказів у їх сукупності, на противагу рішенню суду першої інстанції, яке обгрунтовано виключно на поясненнях позивача за відсутності у матеріалах справи допустимих та достатніх доказів на підтвердження аморальної поведінки матері дитини, її неналежного догляду за дитиною, на чому зосереджував увагу ОСОБА_1 у поданій ним позовній заяві та в судових засіданнях. Відсутній у рішенні суду також аналіз поведінки позивача щодо фактичного відібрання ним дитини у матері, позбавлення її можливості спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, що ніяк не може відповідати найкращим інтересам дитини. Визначаючи місце проживання малолітньої дитини з батьком, суд першої інстанції фактично поставив у провину матері, що вона з серпня 2017 року не спілкується з дитиною, залишивши поза увагою наявні у справі докази на підтвердження протиправної поведінки 
ОСОБА_1 , та неодноразові звернення з цього приводу матері дитини - 
ОСОБА_2 до правоохоронних органів. 
Уже сам по собі факт зазначених дій не тільки по відношенню до матері дитини, а й до самої дитини, яку батько позбавив материнської уваги та любові, вказує на те, що батько керувався не найкращими інтересами дитини для якої важливо у такому ранньому віці материнська любов та турбота, а своїми власними егоїстичними почуттями до матері дитини, з якою у нього не склалися подружні відносини. 
З огляду на наведене, не можна погодитися з аргументами суду першої інстанції, який надаючи «критичну» оцінку доводам представника ОСОБА_2 про те, що найкращим інтересам малолітньої дитини буде відповідати виховання дитини у повноцінній сім`ї матері, послався на те, що дитина з моменту її народження та до досягнення трьох років проживає з батьком, а тому спілкування з невідомою їй особою може негативно вплинути на її психологічний стан. При цьому суд безпідставно відхилив як необгрунтовані доводи представника відповідача про те, що батько у зв`язку з систематичними поїздками за кордон для перевезення на територію України товарів побуту та продуктів харчування часто буває відсутнім вдома, а тому дитина буде залишатися без батьківського догляду та опіки. 
Проаналізувавши наявні у справі докази системно у їх взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов, на мою думку, обгрунтованого висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, зокрема вказав на те, що відповідач не надав допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що мати здійснює неналежний догляд за дитиною, натомість самочинно, без згоди матері, змінив місце проживання дитини та чинить перешкоди матері у спілкуванні з малолітньою дитиною. 
На обгрунтування висновку про те, що найкращим інтересам дитини з урахуванням її віку, буде відповідати визначення місця проживання дитини з матір`ю, суд послався на висновок спеціаліста за результатами проведеного психологічного дослідженнявід 18 червня 2019 року № 04/19, виконаного юридичним психологом       ОСОБА_11 , за змістом якого для дитини малолітнього віку вкрай необхідним є контакт з матір`ю незалежно від статі, оскільки в даному віці діти найбільш прив`язані до матері. Вона є необхідною опорою, як джерело безпеки, тут формуються почуття любові, ніжності, жалю і співчуття. «Для дитини таким притулком зазвичай служать поцілунок, голос, обійми і коліна матері, читання в ліжку, спільні прогулянки». Юридичний психолог зазначив таку важливу складову участі матері у розвитку дитини, як допомога дорослих в інтимних питаннях, які завжди вирішуються зазвичай, між дочкою і матір`ю, а також вказав, що негативним наслідком виховання і розвитку дитини без участі матері може бути підвищена тривожність, невпевненість дитини в собі, що негативно позначиться на її подальшому психоемоційному розвитку. 
Посилання колегії суддів на те, що апеляційний суд взявши до уваги зазначений висновок психолога, не врахував, що він ґрунтується на поясненнях матері, а також на окремих письмових документах, наданих лише однією стороною -        ОСОБА_2 , на мою думку, є необгрунтованими, оскільки висновок психолога грунтується не виключно на поясненнях матері дитини та наданих нею документах, а містить узагальнені мотиви необхідності обов`язкової участі матері у вихованні дитини такого віку як малолітня ОСОБА_4 , та негативні наслідки усунення матері від участі у вихованні дитини, що у сукупності з іншими наявними у справі доказами дало суду підстави для висновку про те, що найкращим інтересам дитини буде відповідати визначення місця проживання дитини з матір`ю. 
З огляду на наведені апеляційним судом мотиви, не можу погодитися з висновками колегії суддів Верховного Суду про те, що апеляційний суд не врахував закріплений у Конвенції про права дитини, (ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року) принцип примату інтересів дитини понад усім. 
На мою думку, апеляційний суд правильно відхилив висновок комісії з питань захисту прав дитини Городоцької районної державної адміністрації від 02 липня 2018 року № 52, відповідно до якого комісія вважала за можливе визначити проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком у будинку його батьків, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки в порушення пункту 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866, комісія не обстежувала умови проживання матері дитини, і не проводила з нею бесід, а тому суд правильно визнав такий висновок неповним та необгрунтованим.
У матеріалах справи наявний акт обстеження умов проживання матері дитини  від 10 липня 2018 року, складений спеціалістами служби дітей Черкаської міської ради, за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до якого умови проживання задовільні, для малолітньої ОСОБА_4 відведена окрема кімната, є дитячий диван, шафа для одягу, телевізор, місце для ігор, іграшки. 
Відповідно до частини четвертої та п`ятої статті 19 Сімейного Кодексу України при розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини, обов`язковою є участь органу опіки та піклування, який подає до суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.  
Разом з тим, частиною шостою зазначеної норми закону передбачено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обгрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Таким чином незгода суду з висновком органу опіки та піклування, який є недостатньо обгрунтованим, а також відсутність наданого органом опіки та піклування висновку, не є перешкодою для вирішення судом спору щодо визначення місця проживання дитини по суті, а отже Верховний Суд не мав обов`язкових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції, яке, на мою думку, є законним та обгрунтованим. Ураховуючи тривалість судового розгляду та неправомірну поведінку батька, зокрема позбавлення матері малолітньої дитини можливості спілкування з нею, зазначене не може вважатися таким, що відповідає найкращим інтересам дитини. 

Суддя:                                                                                               Г. І. Усик