Постанова
іменем України 
3 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 718/1755/18
провадження № 51-8551км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15  січня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 21 квітня 2020  року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12012270090000089, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Онут Заставнівського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 січня 2019  року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, за ч. 2 ст. 127 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року вирок районного суду скасовано, на підставі ст. 49 КК звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього закрито. 
Постановою Верховного Суду від 11 лютого 2020 ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 21 квітня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7  змінено та ухвалено вважати, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.  2 ст. 127 КК. У решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 3  вересня 2007 року приблизно о 18-й годині, перебуваючи на території Чеської Республіки, в обласному центрі Мельника в с. Дріжінов, 16, знаходячись в одному з кабінетів фірми «Далекс Трейд», усвідомлюючи кримінально каране значення своїх дій, умисно, протиправно, незаконно, попередньо вступивши в злочинну змову з ОСОБА_8 , протягом чотирьох годин позбавили волі ОСОБА_9 , що полягало у зв`язуванні липкою стрічкою рук та ніг останнього, а також заклеюванні його рота, таким чином не давши йому можливості залишити приміщення кабінету, де він перебував, щоб змусити потерпілого зізнатися у крадіжці майна із вищевказаної фірми.
Під час вчинення зазначених дій ОСОБА_7 застосовував фізичну силу до ОСОБА_9 , що полягало в нанесенні удару столярним молотком по пальцям лівої ноги, намаганні засунути викрутку під нігті на руці, вдарянням головою об землю в той час, коли потерпілий ОСОБА_10 лежав на підлозі, завданні двох ударів долонею по обличчю. Після чого ОСОБА_7 двічі вдягав на потерпілого, коли той був зв`язаний, спальний мішок та намагався прищепити йому щипцями пальці на руках. У ході вказаних дій близько 6–7 разів потерпілому затикали рот кляпом. Крім того, впродовж чотирьох годин позбавлення волі потерпілого ОСОБА_7 прикладав до голови ОСОБА_11 пістолет з метою залякування останнього та одержання зізнання у вчиненні крадіжки. 
Унаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_10 отримав легкі тілесні ушкодження.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження щодо нього закрити та його виправдати. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст.  419 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) не проаналізував доводів у його апеляційній скарзі щодо незаконності вироку місцевого суду, не дав їм оцінки, обмежившись викладенням доказів, зазначених у вироку місцевого суду. Зокрема, апеляційний суд не звернув уваги на те, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 покладені показання потерпілого і свідка, які не були присутні під час розгляду справи місцевим судом та не давали своїх пояснень, тим самим, на думку захисника, було порушено право ОСОБА_7 на перехресний допит і допит свідків обвинувачення, а тому ці докази безпідставно не визнані судом недопустимими. Також захисник вважає, що апеляційний суд дав формальну оцінку доказам, якими суд першої інстанції обґрунтував свій вирок, і не проаналізував їх з точки зору допустимості та достатності. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно розглянув справу у відсутності ОСОБА_7 , хоча про його виклик клопотала сторона захисту, та не застосував положення ст. 49 КК. 
 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника про безпідставне незастосування положень ст. 49 КК щодо ОСОБА_7 під час нового розгляду справи судом апеляційної інстанції колегія суддів касаційної інстанції вважає слушними з огляду на положення ч.ч.  2 і 3 ст. 439 КПК. 
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. 
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні. 
А тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за наслідками попереднього апеляційного розгляду ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року вирок районного суду скасовано, на підставі ст. 49 КК звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 127, ч.  2 ст. 146 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього закрито. 
Постановою Верховного Суду від 11 лютого 2020 року за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 зазначене рішення суду апеляційної інстанції було скасовано з огляду на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 419 КПК. 
Призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд у мотивувальній частині зазначеної постанови від 11 лютого 2020 року вказав на те, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд не здійснив жодного аналізу доводів апеляційної скарги сторони захисту, належним чином не перевірив їх, не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги та не навів мотивів і підстав, з яких визнав доводи скарги необґрунтованими. 
Крім того, у рішенні суду касаційної інстанції констатовано, що суд апеляційної інстанції не з`ясував у ОСОБА_7 , чи згоден він на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК. 
Водночас під час нового розгляду суд апеляційної інстанції не дотримався приписів ч.  2 ст.  439 КПК та не виконав у повному обсязі вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, не з`ясувавши думки ОСОБА_7 щодо згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі 
ст. 49 КК. Більш того, як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд не вжив і жодних заходів на виконання зазначеної вказівки касаційного суду, у тому числі не здійснив виклику до суду обвинуваченого.
Крім того, згідно з вимогою, яка міститься в ч. 3 ст. 439 КПК, при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення. 
Вказані правила є проявом дії положення про недопустимість погіршення правового становища виправданого та засудженого, закріпленого у ст. 437 КПК, а також важливою гарантією свободи оскарження судових рішень у кримінальному провадженні.
При цьому для застосування положень ч. 3 ст. 439 КПК за відсутності визначених у цій нормі умов, за яких допускається погіршення правового становища виправданого та засудженого, важливе значення має з`ясування питання про те, за яким судовим рішенням слід визначати правове становище вказаних осіб, яке не може бути погіршеним при новому розгляді, якщо судом касаційної інстанції було скасовано рішення суду апеляційної інстанції та призначено новий розгляд у цьому суді. 
У таких випадках вказівка законодавця саме на «новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції» дозволяє дійти висновку, що правове становище виправданого та засудженого під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції слід порівнювати зі становищем цих учасників провадження за наслідками попереднього апеляційного розгляду – відповідно до скасованого рішення суду апеляційної інстанції.
При цьому поняттям «застосування суворішого покарання» охоплюються також випадки, коли при попередньому розгляді у суді апеляційної інстанції обвинуваченого було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.  49 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а за наслідками нового апеляційного розгляду було прийнято будь-яке рішення про призначення йому покарання, у тому числі й зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Однак, у даному провадженні під час нового розгляду справи суд апеляційної інстанції залишив поза увагою й те, що ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року було скасовано вирок Кіцманського районного суду від 15 січня 2019 року та на підставі ст. 49 КК звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього закрито; вказану ухвалу апеляційного суду було скасовано за скаргою, поданою захисником ОСОБА_6 , і скасовано це рішення не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
При цьому порівняно з рішенням про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.  49 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, яке усуває будь-які кримінально-правові наслідки діяння, рішення про призначення йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі 
ст. 75 КК охоплюється поняттям «застосування суворішого покарання» відповідно до положень ч. 3 ст. 439 КПК.
Таким чином, усупереч вимогам ч. 3 ст. 439 КПК за відсутності підстав для погіршення становища обвинуваченого шляхом застосування суворішого покарання, встановивши факт ухилення ОСОБА_7 від досудового слідства, суд апеляційної інстанції констатував відсутність підстав для застосування щодо нього положень ст. 49 КК та звільнення його від кримінальної відповідальності.
Отже, під часпостановлення ухвали судом апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст.  438 КПК є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 — задоволенню частково. 
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, з урахуванням доводів його касаційної скарги, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                ОСОБА_3