ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 640/22469/19
адміністративне провадження № К/9901/18558/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.   В.,
суддів: Загороднюка   А.   Г., Смоковича   М.   І.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанцї адміністративну справу №   640/22469/19
за позовом Аудиторської фірми «Респект» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Національного банку України, 
за участю третьої особи: Публічного акціонерного товариства "Місто Банк" 
про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії
за касаційною скаргою Аудиторської фірми «Респект» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2020   року, ухвалене в складі колегії суддів: головуючого судді Васильченко   І.   П., суддів             Мазур   А.   С., Вєкуа   Н.   Г.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020   року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Мєзєнцева   Є.   І., суддів Земляної   Г.   В., Сорочка   Є.   О.,

У С Т А Н О В И В:

I.      Суть спору
1.          У листопада 2019 року Аудиторська фірма «Респект» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (далі - позивач, Аудиторська фірма) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національного банку України (далі - відповідач, НБУ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Публічного акціонерного товариства «МІСТО БАНК» (далі - третя особа, ПАТ «МІСТО БАНК»), в якому просила: 
1.1.          визнати протиправними дії Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України з відхилення позивача від проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності за 2019 рік ПАТ «МІСТО БАНК»;
1.2.           скасувати рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України № 521 від 11 жовтня 2019 року про відхилення позивача від проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності за 2019 рік ПАТ «МІСТО БАНК».
2.          Позовні вимоги обгрунтовано протиправністю спірного рішення, оскільки аудиторський звіт за 2018 рік відбражав достовірну інформацію. З огляду на зазначене, на думку позивача, у НБУ були відсутні підстави для відхилення Аудиторської фірми «Респект» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, що обрана ПАТ «МІСТО БАНК для проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності за 2019 рік. 
3.          Представник відповідача проти позовних вимог заперечував та просив суд відмовити в їх задоволенні, посилаючись на те, що спірне рішення було прийняте в межах повноважень.

ІІ.      Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4.          ПАТ «МІСТО БАНК» подано до НБУ складений позивачем звіт аудиторської перевірки фінансової звітності банку за 2018 рік та звіт про результати оцінки активів банку та прийнятності забезпечення за кредитними операціями станом на 01 січня 2019 року.
5.          Листом від 19 червня 2019 року № 20-0007/31834 НБУ повідомив позивача про те, що за результатами розгляду аудиторського звіту позивача про результати якості активів банку та прийнятності забезпечення за кредитними операціями ПАТ «МІСТО БАНК» станом на 01 січня 2019 року виявлено недоліки, зокрема щодо розміру кредитного ризику за активними операціями.
6.          Відповідачем під час безвиїзного нагляду ПАТ "Місто Банк" встановлено погіршення класу боржників та збільшення кредитного ризику, визначеного на звітну дату - 01.01.2019 р., який складав 55,3 млн грн., що свідчить про неадекватну оцінку кредитного ризику банку позивачем.
7.          У зв`язку із встановленим, відповідачем здійснено коригування величини кредитного ризику банку, зокрема:
-          підпункту 2 пункту 164 розділу XVIII у частині невизнання Банком події дефолту за боржником ТОВ "АВІАКОМПАНІЯ БРАВО" (договір № 09/Ю від 30.06.2017) за настання ознак, визначених підпунктом 3 пункту 166 розділу ХVHI (унесення змін до умов договору, за відсутності яких актив був би віднесений банком до категорії непрацюючих активів); клас боржника понижено з 2 до 10, та здійснено коригування (збільшення) кредитного ризику на суму 20,3 млн грн;
-          пункту 33 розділу II в частині здійснення Банком розрахунку розміру кредитного ризику за боржником ТОВ "ЛІЗИНГОВА КОМПАНІЯ "МАТРИЦЯ" не за формулою, зазначеною, у: даному пункті, що призвело до здійснення коригування (збільшення) кредитного ризику на суму 9,7 млн грн;
-          підпункту 2 пункту 164 розділу ХVIII у частині невизнання Банком події дефолту за боржником МЕРХЕЖ РОДРІГ ЕЛІАС (договір № 25/0-USD від 20.03.2008), за настанням ознак визначених підпунктом 3 пункту 166 розділу XVIII (унесення змін до умов договору, за відсутності яких актив був би віднесений банком до категорії непрацююччих активів); клас боржника понижено з 2 до 5, та здійснено коригування (збільшення) кредитного ризику на суму 16,3 млн. грн;
-          пункту 5 пункту 76 розділу V в частині невизначення класу боржника - фізичної особи ОСОБА_1 на підставі результатів оцінки його фінансового стану відповідно до наведених характеристик у даному пункті, у тому числі з урахуванням фактора своєчасності сплати боргу, зокрема як клас " 5" - фінансовий стан критичний: сукупний розмір внесків боржника на погашення боргу (включаючи внески за кредитами інших банків) перевищує 80 відсотків обсягу сукупного чистого доходу боржника   -   фізичної особи за відповідний період; кількість календарних днів прострочення погашення боргу становить більше 90 днів (при розрахунку кількісних показників Банком прийнято не сукупні витрати/зобов`язання боржника, а лише відсотки за користування кредитом); клас боржника понижено з 2 до 5, та здійснено коригування (збільшення) кредитного ризику на суму 1,3 млн грн;
-          підпункту 6 пункту 113 розділу X у частині використання під час розрахунку кредитного ризику за боржником ТОВ "УТН-ГРУП" вартості застави у вигляді товарів в обороті без забезпечення Банком належного контролю за вибуттям даних товарів та пункту 51 розділу IV у частині розрахуванкя інтегрального показника без урахування пояснень щодо визначення моделі розрахунку інтегрального показника боржника - юридичної особи, наведених у додатку 7 до Положення № 351 (далі - Пояснення). Банком невраховані пункти 8-12 Пояснень, щодо приведення Банком розрахунку інтегрального показника до річного виміру за методом ковзної річної суми; клас боржника понижено з 5 до 7, та здійснено коригування (збільшення) кредитного ризику на суму 7,6 млн грн;
-          пункту 51 розділу IV в частині розрахування інтегрального показника без урахування пояснень. Банком не враховані п. 8-12 Пояснень щодо приведення банком розрахунку інтегрального показника до річного виміру методом ковзної річної суми за боржником ТОВ "ЛІДЕР ФЛЮС"; клас боржника понижено з 5 до 7, та здійснено коригування (збільшення) кредитного ризику на суму 0,1 млн грн.
8.          24 червня 2019 року позивачем було направлено до НБУ доопрацьований звіт позивача про результати якості активів банку та прийнятності забезпечення за кредитними операціями станом на 01 січня 2019 року. 
9.          Однак при повторному направлені звіту позивачем не було враховано та виправлено результати щодо погіршення класу боржників та збільшення кредитного ризику (лист НБУ від 11 вересня 2019 року №   20-0007/47973/БТ).
10.          30 вересня 2019 року ПАТ «МІСТО БАНК» повідомило НБУ про обрання для проведення аудиту фінансової звітності за 2019 рік - Аудиторську фірму «Респект» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю.
11.          НБУ при розгляді вказаного листа банку врахував наявну інформацію щодо позивача, зокрема, НБУ провів аналіз аудиторського звіту позивача за результатами щорічної перевірки фінансової звітності за 2018 рік ПАТ «МІСТО БАНК» та звіту аудитора про результати оцінки якості активів банку та прийнятності забезпечення за кредитними операціями.
12.          11 жовтня 2019 року рішенням Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України № 521 відхилено Аудиторську фірму «Респект» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, що обрана Публічним акціонерним товариством «Місто Банк» для проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності за 2019 рік.
13.          Підставами прийняття зазначеного рішення визначено порушення вимог пункту 27 Положення про порядок подання банком до Національного банку України аудиторського звіту за результатами щорічної перевірки фінансової звітності № 90, а саме в аудиторському звіті позивача про перевірку річної фінансової звітності ПАТ «МІСТО БАНК» станом на 31 грудня 2018 року вказано, що «кредитний ризик за активними банківськими операціями, визначається банком відповідно до МСФЗ, вимог нормативно-правових актів НБУ. Розмір кредитного ризику за активними банківськими операціями є адекватним».
13.1.          Разом з тим розмір додаткового кредитного ризику, визначений на звітну дату Національним банком України під час безвиїзного банківського нагляду за АТ «Місто Банк», складав 55,3 млн грн, що свідчить про неадекватну оцінку кредитного ризику Банку АФ «РЕСПЕКТ» у  вигляді ТОВ.

ІІІ.      Рішення судів у цій справі та мотиви їхнього ухвалення
14.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2020   року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
15.          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що розмір визначеного банком кредитного ризику менший на 55,3 млн грн., ніж розмір кредитного ризику, що мав бути визначений згідно з вимогами Положення №   351, при цьому позивачем при проведенні аудиторської перевірки вказані факти не встановлювались, отже, спірне рішення № 521 від 11 жовтня 2019 року винесено відповідачем правомірно, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

ІV.      Касаційне оскарження
16.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 27 липня 2020 року.
17.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27   липня 2020 року касаційну скаргу визначено склад суду: Усенко Є.   А. головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Гімон М.М., Гусак М.Б.
18.          06 серпня 2020 року ухвалою Верховного Суду заяви суддів Усенко Є.А., Гімона М.М., Гусака М.Б. про самовідвід задоволено. Передано касаційну скаргу Аудиторської фірми "Респект" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення складу суду в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, Положенням про автоматизовану систему документообігу суду та Тимчасовими засадами використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді.
19.          07 серпня 2020 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено новий склад суду: Шевцова Н.В. головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Смокович М.І., Загороднюк А.Г.
20.          У касаційній скарзі позивач посилався на пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
21.          Подаючи касаційну скаргу на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач не вказав яку саме норму права (пункт, частину, статтю) закону або іншого нормативно-правового акта суд апеляційної інстанції неправильно застосував, зокрема щодо питання застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, та не обґрунтував у чому саме полягає помилка суду при застосуванні відповідної норми права, та, як на думку заявника, відповідна норма повинна застосовуватися.
22.          Враховуючи викладене, Суд визнав не доведеним позивачем наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23.          Посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначив, що приймаючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції безпідставно розглянув справу без участі представника позивача, який завчасно повідомив суд про неможливість взяти участь у судовому засіданні та подав клопотання про відкладення розгляду справи. Таким чином, на думку позивача, суд апеляційної інстанції його позбавив можливості подати докази неправомірності прийнятого відповідачем спірного рішення, що за приписами пункту 3 частини другої статті 353 КАС України є підставою для скасування судових рішень.
24.          Представник позивача зазначав, що ним при поданні апеляційної скарги в порядку статей 101, 194 КАС України скеровано замовлення судовому експерту, а також повідомлено суд про проведення таких експертизи та залучення відповідного експерта.
25.          Враховуючи викладене, Суд визнав доведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
26.          19 серпня 2020 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у зв`язку наявністю підставм касаційного оскарження, визначеної пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
27.          Касаційна скарга містить клопотання позивача про розгляд справи за участі його представника.
28.          01 вересня 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від представника відповідача.
29.          У відзиві на касаційну скаргу представник НБУ зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій є законними та обгрунтованими. Щодо наявності процесуальних порушень, які стали підставою для відкриття касаційного провадження в справі, то представник відповідача зазначає, що клопотання про відкладення розгляду справи було необгрунтованим. Крім того, долучення нових доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, є неможливим, оскільки позивач не був позбавлений можливості подати такі докази до суду першої інстанції.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
30.          За правилами частини третьої   статті 3 КАС України   провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закона, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
31.          Приписами частини першої   статті 341 КАС України   визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32.          Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33.          Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
34.          Згідно з частиною третьою стаття 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо: справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
35.          Частиною четвертою статті 308 КАС України установлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
36.          Згідно з частиною першою статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

VІ. Позиція Верховного Суду
37.          Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
38.          Переглянувши рішення судів попередніх інстанцій в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.
39.          Підставою для відкриття касаційного провадження є пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
40.          Обгрунтовуючи наявність обставин для обов`язкового скасування рішення суду апеляційної інстанції, представник позивача зазначає, що ним до суду апеляційної інстанції було подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке не було враховане судом.
41.          Матералами справи підтверджено, що розгляд справи в суді апеляційної інстанції було призначено на 22 червня 2020 року о 10 год. 20 хв.
42.          18 червня 2020 року представником позивача було подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із тим, що адвокат Волокітін О.В., який є представником позивача в справі, що розглядається, приймає участь у судовому засіданні в іншій справі №400/4651/19 за позовом ТОВ «ЮГ-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ» до Головного управління ДПС у Миколаївській області. До зазначеного клопотання було долучено копію довіреності, видану адвокату Волокітін О.   В. від ТОВ «ЮГ-СПЕЦГІДРОЕНЕРГОМОНТАЖ», а також роздруківку з сайта «Судова влада України» про призначення справи №400/4651/19 до розгляду на 22 червня 2020 року об 11:00.
43.          Частинами першою та другою статті 313 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
44.          Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
45.          Зміст наведених норм дає підстави для висновку, що суд апеляційної інстанції повинен відкласти розгляд справи у випадку неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або ж у зв`язку клопотанням учасника справи про відкладення розгляду справи, якщо суд визнав повідомлені ним причини неявки поважними.
46.          Водночас оцінка причин неявки сторони у справі є виключним повноваженням суду, який розглядає це питання, та на власний розсуд, керуючись своїм внутрішнім переконанням, вирішує про наявність чи відсутність підстав для його задоволення, враховуючи конкретні обставини справи.
47.          Отже, суд апеляційної інстанції не має імперативного обов`язку відкласти розгляд справи з підстав того, що учасником справи заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, якщо суд визнав повідомлені ним причини неявки неповажними.
48.          Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11   червня 2020 року в справі №816/1874/17.
49.          У справі, що розглядається, судом апеляційної інстанції оцінено клопотання представника позивача з точки зору поважності причин неявні та зазначено, що представником позивача не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження викладеного в клопотанні, а саме: не було надано доказів на підтвердження участі саме ОСОБА_2 у розгляді справи №400/4651/19 (договір, повістка повідомлення, ухвала суду, тощо), як і не було надано доказів неможливості прибуття іншого представника позивача у судове засідання до Шостого апеляційного адміністративного суду.
50.          За установлених обставин Верховний Суд вважає відсутніми порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, передбачене пунктом 3 частини третьої статті 353 КАС України.
51.          Щодо доводів касаційної скарги про неможливість позивача подати нові докази до суду апеляційної інстанції внаслідок відсутності представника, то відповідно до частини четвертої статті 308 КАС України (в редакції, чинній на момент прийняття рішення суду апеляційної інстанції) докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
52.          Оскільки зі змісту касаційної скарги та наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач був позбавленим можливості подати до апеляційного суду нові докази, які не досліджувалися під час розгляду справи у суді першої інстанції та які об`єктивно не могли бути подані до суду першої інстанції, а також враховуючи, що позивач був повідомленим про час та місце розгляду справи в апеляційному порядку належним чином, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що його право на участь у судовому засіданні під час розгляду справи в апеляційному порядку було порушеним шляхом незадоволення судом клопотання про відкладення судового засідання.
53.          Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15   листопада 2019 року у справі №462/5892/15-а.
54.          За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди всебічно перевірили обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

VІІ. Судові витрати
55.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Аудиторської фірми «Респект» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 березня 2020   року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22   червня 2020   року в справі №   640/22469/19 залишити без змін.

3. Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                 Н.   В.   Шевцова

Судді                                                                                                    А.   Г.   Загороднюк

                                                                                                    М.   І.   Смокович