КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

  Справа №756/3488/20                                                                        Головуючий у І інстанції Диба О.В.
  Провадження №22-ц/824/12754/2020                                               Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Київського апеляційного суду у складі:
 
судді-доповідача                                                      Голуб С.А.,  
           суддів:                                                                       Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
            за участі секретаря судового засідання                 Сакалоша Б.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року про відмову в забезпеченні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: ОСОБА_3 , Орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області, Орган опіки та піклування Оболонської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення участі у вихованні дитини,
 
ВСТАНОВИЛА:
 
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з вказаним позовом, посилаючись на те, що відповідачка ОСОБА_2 перешкоджає їй у спілкуванні з онуком ОСОБА_4 , у зв`язку з чим, просила суд першої інстанції зобов`язати відповідачку ОСОБА_2 усунути перешкоди у спілкуванні з онуком та визначити способи участі у вихованні онука.
Одночасно зі зверненням до суду з позовом, ОСОБА_1 подала до суду заяву про забезпечення позову, посилаючись на те, що відповідачка та онук ОСОБА_4 мають громадянство іншої держави, тому виїзд відповідачки з дитиною ОСОБА_4. за межі України не передбачає отримання дозволу від іншого з батьків.
Вважає, що існує реальна загроза того, що ОСОБА_2 буде здійснено чергове переміщення дитини за кордон без подальшого повернення, що може істотно ускладнити чи унеможливити виконання можливого рішення суду та стане перешкодою для поновлення порушених прав позивачки.
На підставі викладеного в заяві про забезпечення позову, ОСОБА_1 просила суд першої інстанції встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до завершення розгляду справи судом.
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність достатніх правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову та не пересвідчився в тому, чи дійсно між сторонами виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду. 
Окрім того, скаржник зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не було звернуто увагу на те, що дитина є в першу чергу громадянином України, а тому у правовідносинах із Україною вона визнається лише громадянином України. Тому висновки суду про те, що вжиття заходів забезпечення позову по суті встановить обмеження малолітньому ОСОБА_4. приїздити в країну, громадянином якої він є, тобто у Великобританію, є помилковими.
Разом із позовною заявою позивачем було надано копію Свідоцтва про народження дитини серії НОМЕР_1 від 18 січня 2008 року, а разом із заявою про забезпечення позову - копію паспорта Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії № НОМЕР_2, виданого ОСОБА_4 .
В той же час, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову надав перевагу виключно письмовому доказу, що підтверджує наявність другого громадянства дитини - Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, не надавши оцінку письмовим доказам, що підтверджують громадянство України, належне дитині від народження.
Також позивачка посилається на те, що розпорядженням Обухівської районної державної адміністрації Київської області № 238 від 01 липня 2020 року зобов`язано визначити спосіб участі у вихованні малолітньої дитини шляхом реалізації права спілкування батька ОСОБА_3 зі своїм малолітнім сином ОСОБА_4. , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке не виконується відповідачкою. Ця обставина свідчить про те, що існує реальна загроза невиконання рішення суду відповідачкою, оскільки інші рішення у аналогічних правовідносинах  нею уже не виконуються  .
Таким чином, судом першої інстанції невірно надано оцінку письмовому доказу - Розпорядженню Обухівської районної державної адміністрації Київської області № 238 від 01 липня 2020 року, оскільки, не зважаючи на те, що зазначене стосується питання участі батька (а не бабусі) у вихованні дитини, вказаний доказ, а також обставини справи, що пов`язані із ним свідчать про протиправний характер поведінки відповідачки в цілому у частині надання родичам доступу до дитини  для виховання і спілкування.
З урахуванням вищенаведеного, позивачка вважає, що вжиття таких заходів забезпечення позову, які є тимчасовими, виходячи з обставин позову та предмету спору сторін, не є порушенням чи обмеженням прав дитини та самих сторін у справі - її родичів (бабусі та матері), гарантованих законами України та міжнародними законодавчими актами, а сприятиме вирішенню судом спору по суті.
Отже, заявлений позивачкою захід забезпечення позову є співмірним із заявленими позовними вимогами, оскільки: 
негативні наслідки, які можуть настати в результаті невжиття заходів забезпечення позову є значними, оскільки виникне перешкода відновлення законного права та інтересу позивачки та інтересів дитини у частині реалізації родинних зв`язків;
адекватність заходів забезпечення позову має місце, оскільки не має майнових наслідків для третіх осіб;
вжиття заходів забезпечення позову забезпечить збалансованість інтересів сторін, оскільки з одного боку убезпечить інтерес позивачки та ефективність судового захисту, з іншого боку не передбачає порушення прав відповідачки;
наявний зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, оскільки такий захід (тимчасова заборона виїзду дитини за кордон) спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; його ж незастосування призведе до того, що участь у спілкуванні та вихованні онука позивачкою буде унеможливлена через перебування дитини за кордоном та неможливість позивачки прибути до місця проживання онука, зважаючи на її вік та стан здоров`я;
існує висока імовірність утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів, так як у дитини наявні два паспортні документи, один із яких передбачає можливість виїзду за кордон без згоди одного із батьків.
На підставі викладеного в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову.
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України та в межах строку наданого судом апеляційної інстанції, відзив на апеляційну скаргу на адресу суду не надходив. При цьому, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні представник скаржника адвокат Сібірцева О.С. підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, про причини неявки суду не повідомили.
            Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги доходить висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, враховуючи наступне.
Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що тимчасове обмеження дитини у праві виїзду за кордон суттєво порушить її права та законні інтереси як громадянина іноземної держави та є неспівмірним із заявленими позовними вимогами.
            Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції враховуючи таке.
  Згідно із частинами 1 та 2 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Види забезпечення позову визначені положеннями статті 150 ЦПК України та до них належать: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
При цьому, відповідно до вимог ч. 3 ст. 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Вирішуючи питання про забезпечення позову та приймаючи за ним рішення, суд зобов`язаний враховувати обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, та зазначені ним докази, що підтверджують кожну обставину.
Відповідно до п.п. 4,5,6 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. 
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). 
При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS N 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Н. проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків про те, що вжиття заходів забезпечення позову у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду малолітньому ОСОБА_4. за межі України призведе лише до порушення та безпідставного обмеження його конституційних прав не лише як громадянина України, а й як громадянина іншої держави. Життя малолітнього ОСОБА_4 тісно пов`язане з іншою державою не тільки через наявність у нього громадянства цієї держави, але і тому, що він навчається в іншій державі і в Україні на даний час знаходиться лише через пандемію короновірусу і дистанційним навчанням у школі. Однак в будь-який час навчання може відновитись і він буде змушений виїхати з України.
Крім того, вирішення позовних вимог щодо участі бабусі у спілкуванні з онуком має відбуватись з врахуванням тієї обставини, що дитина проживає в іншій країні, а тому спосіб такої участі має обиратись саме з врахуванням цих обставин. Отже відсутня необхідність у такому засобі забезпечення позову як обмеження виїзду дитини за межі країни.
Таким чином застосування такого виду забезпечення позову, який просила застосувати позивачка не є співмірним із заявленими позовними вимогами, а вжиття таких заходів забезпечення позову жодним чином не сприятиме виконанню можливого рішення суду у даній справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції про відмову в забезпеченні позову була постановлена з дотриманням норм процесуального права та не може бути скасована з підстав, що зазначені в апеляційній скарзі, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 149, 150, 157, 374, 375, 382, 383, 384 України, колегія суддів
 
П О С Т А Н О В И Л А:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року про відмову в забезпеченні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: ОСОБА_3 , Орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області, Орган опіки та піклування Оболонської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення участі у вихованні дитини залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків встановлених ст. 389 ЦПК України.
Повне судове рішення складено 17 листопада 2020 року.

Суддя-доповідач

Судді: