П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/3908/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Нестеренко Є.В.  
Суддя-доповідач -  Ватаманюк Р.В.   
25 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Сторчака В. Ю. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 21 жовтня 2020 року  (складене 21 жовтня 2020 року у м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 (далі - позивач) до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження іноземця, 

В С Т А Н О В И В :

позивач 07.09.2020 звернувся із позовом до Першотравневого районного суду м. Чернівці в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 14.08.2020, прийняте відносно громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
визнати незаконними та протиправними дії начальника Чернівецького прикордонного загону Сергія Марцінкевича, які полягають у складенні, підписанні та направленні 14.08.2020 до в. о. ректора Академії праці, соціальних відносин та туризму Сергія Коваленко листа за №21/8683 від 14.08.2020 з клопотанням про відрахування серед інших, громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та проханням до начальника закладу звернутись до ДМС України про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Позовна заява в частині визнання незаконними та протиправними дій начальника Чернівецького прикордонного загону Сергія Марцінкевича, які полягають у складенні, підписанні та направленні 14.08.2020 до в. о. ректора Академії праці, соціальних відносин та туризму Сергія Коваленко листа за №21/8683 від 14.08.2020 з клопотанням про відрахування серед інших, громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та проханням до начальника закладу звернутись до ДМС України про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні ухвалою суду від 01.10.2020 залишена без розгляду.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21.10.2020 позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 14.08.2020, прийняте відносно громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що іноземці, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання. А отже, строк законного перебування на території України позивача завершився 14.08.2020, коли його було відраховано з навчального закладу. 
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.11.2020 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Іваненко Т. В., судді Граб Л. С. , Сторчак В. Ю.
Ухвалами суду від 16.11.2020 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду на 25.11.2020 у відкритому судовому засіданні.
24.11.2020 на підставі розпорядження Сьомого апеляційного адміністративного суду №757 у зв`язку з перебуванням судді Іваненко Т. В. у відпустці та з метою дотримання строку розгляду судової справи здійснено повторний автоматизованих розподіл судової справи між суддями та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Ватаманюк Р. В., судді Граб Л. С., Сторчак В. Ю.
25.11.2020 на підставі розпорядження Сьомого апеляційного адміністративного суду №759 у зв`язку з перебуванням судді Граб Л. С. у відпустці та з метою дотримання строку розгляду судової справи здійснено повторний автоматизованих розподіл судової справи між суддями та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Ватаманюк Р. В., судді Полотнянко Ю. П., Сторчак В. Ю.
Правом подати до суду відзив на апеляційну скаргу позивач не скористався.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що сторони будучи належним чином повідомленими про розгляд справи в судове засідання не з`явились, а також те, що в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття обґрунтованого та законного рішення, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені  сторонами такі обставини. 
14.08.2020 о 05 год. 20 хв. громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 затримано прикордонним нарядом "Секрет" на напрямку 779-780 прикордонних знаків, на відстані 20-ти метрів від лінії державного кордону, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби "Нижні Петрівці" відділу прикордонної служби "Красноїльськ", Чернівецького прикордонного загону, що знаходиться на території ОТГ Красноїльск, Сторожинецького району, Чернівецької області, за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, вчинене групою у зв`язку із чим відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.
При цьому, позивача, у зв`язку із порушенням законодавства України із прикордонних питань, на підставі ст. 263 КУпАП, затримано на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин вчиненого правопорушення, про що письмово повідомлено Посольство Алжирської Народної Демократичної Республіки в України та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.
14.08.2020 начальником Чернівецького прикордонного загону С. Марцінкевичем листами повідомлено в.о. ректора Академії праці, соціальних відносин і туризму про затримання 5 осіб, з яких 4 громадян Алжирської Народної Демократичної Республіки документовані посвідками на тимчасове проживання в Україні, і які з їх слів є студентами Академії праці, соціальних відносин і туризму. У листі зокрема зазначено, що в разі підтвердження їх статусу діючих студентів, Чернівецький прикордонний загін клопоче про відрахування даних громадян з ВУЗУ за невиконання умов контракту, відповідно до п.6 ч.1 ст.46 Закону України "Про вищу освіту" та подання клопотання до ДМС України про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні, відповідно до п.63 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.
Наказом №89-с від 14.08.2020 в.о. ректора Академії праці, соціальних відносин і туризму студента I курсу денної форми навчання факультету економіки, соціальних технологій та туризму ОСОБА_1 відраховано з вказаного навчального закладу. Підставою зазначено лист начальника Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Крім того, 14.08.2020 навчальним закладу направлено до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київської області клопотання № 21/8692 про скасування посвідки та тимчасове проживання в України.
14.08.2020 начальником Чернівецького прикордонного загону, відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, з наданням строку для його добровільного виконання до 21.08.2020. Вказаним рішенням, вищенаведеною посадовою особою Чернівецького прикордонного загону 14.08.2020 встановлено, що ОСОБА_1 своїми діями вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію поза пунктами пропуску, а саме: адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУПАП. Було вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Алжирської Народної демократичної республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 21.08.2020.
При цьому, Першотравневим районним судом м. Чернівці ухвалено рішення від 17.08.2020, яким вирішено примусово видворити громадянина Алжирської Народної демократичної республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України. Затримано гр. Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його ідентифікації та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. Однак, дане рішення було скасоване постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2020.
Відповідно до вказаного рішення апеляційного суду від 15.09.2020 у справі № 725/3588/20 встановлено, що позивачем не доведено наявність підстав для видворення та затримання відповідача, а тому відсутні підстави для примусового  видворення іноземця, а також його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України стосовно громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що на момент затримання  ОСОБА_1 , у останнього були законні підстави для перебування на території України, оскільки він мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні, в останнього при собі знаходились грошові кошти, що не виключало можливості самостійного виїзду відповідача за межі території України, належних доказів, порушення позивачем норм ст. 26 Закону України   "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", на момент прийняття оскаржуваного рішення у відповідача не було, а адміністративне правопорушення визначене диспозицією статті 204-1 КУПАП не передбачає порушення законодавства про правовий статус іноземців та вчинення дій, які суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку.
          Апеляційний суд погоджується з  висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України гарантовано, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 1 ст. 16 цього ж Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Відповідно до частин 2 та 3 ст. 25 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону   №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Згідно матеріалів справи, на момент затримання ОСОБА_1 , у останнього були законні підстави для перебування на території України, оскільки він мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 видану 12.04.2019 органом 8101 та був діючим студентом Академії праці, соціальних відносин і туризму та проживав у гуртожитку. І саме після затримання, за клопотанням посадової особи позивача, ОСОБА_1 був відрахований із вищезазначеного навчального закладу та скасовано, посвідку на постійне проживання.
Згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів під час огляду Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , в останнього при собі знаходились зокрема грошові кошти у розмірі 100 євро, 200 доларів та інші, що не виключало можливості самостійного виїзду відповідача за межі території України.
При цьому слід вказати, що оскаржуване рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 14.08.2020 прийняте у зв`язку із вчиненням позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.
Проте, ні до суду першої інстанції ні апеляційному суду відповідачем  не надано доказів притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.
Таким чином, належних доказів, порушення позивачем норм ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", на момент прийняття оскаржуваного рішення у відповідача не було, а адміністративне правопорушення визначене диспозицією статті 204-1 КУПАП не передбачає порушення законодавства про правовий статус іноземців та вчинення дій, які суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку.
При цьому, стосовно доводів відповідача про те, що іноземці, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання, а отже, строк законного перебування на території України позивача завершився 14.08.2020, коли його було відраховано з навчального закладу наказом №89-с колегія суддів зазначає, що вказане не було підставою для прийняття оскаржуваного рішення щодо примусового повернення позивача до країни походження.
Крім того, позивач ОСОБА_1 був відрахований із навчального закладу після затримання, за клопотанням посадової особи міграційного органу. 
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що при затриманні позивача, його не було забезпечено перекладачем з мови, якою він вільно володіє, а відтак позивач не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами.
Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.
У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі "Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН" від 28.11.1978, у справі "Камазінскі проти Австрії" від 19.12.1989, у справі "Артіко проти Італії" від 30.05.1980).
Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 08.07.2020 у справі № 522/14605/17.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 14.08.2020, прийняте відносно громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції  в повній мірі  надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому  колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а  рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 21 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ч. 4 ст. 272 КАС України. 
          
Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Сторчак В. Ю.