ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 грудня 2020 року           справа №360/1220/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гайдара А.В., Міронової Г.М., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу  Головного управління Держпраці у Луганській області  на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у справі  № 360/1220/20 (головуючий І інстанції Ірметова О.В., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області) за позовом  адвоката Бондаренка Юрія Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1  до  Головного управління Держпраці у Луганській області    про визнання протиправним та скасування припису, постанови про накладення штрафу,-
В С Т А Н О В И В :

Адвокат Бондаренко Ю.Ю. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Луганській області  (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточненого позову, просив визнати протиправними та скасувати припис про усунення виявлених порушень від 19.02.2020 року № 4670/324/НД/АВ/П та постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 19.02.2020 № ЛГ4670/324/НД/АВ/П/ПТ/ТД-ФС (а.с. 52-58)  
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29.07.2020 року позов задоволений: визнано протиправним та скасовано припис Головного управління Держпраці у Луганській області про усунення виявлених порушень від 19.02.2020 року № 4670/324/НД/АВ/П;  визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Луганській області про накладення штрафу від 19.02.2020 року № ЛГ4670/324/НД/АВ/П/ПТ/ТД-ФС у розмірі 47230 грн. (а.с. 109-114).
Відповідач  не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову (а.с. 119-123).
В обгрунтування доводів посилався на необгрунтованість наступних висновків суду: відповідачем не доведено підстав для призначення інспекційного відвідування; відповідач не довів, що цивільна правова-угода, укладена між позивачем та працівником, містить ознаки трудових відносин; сплата позивачем 50 відсотків суми штрафу вказує на його вину.
Апелянт зазначив, що підстава проведення інспекційного відвідування – доручення Прем`єр-міністра України, що передбачено пп. 8 п. 5 Порядку № 823. 
Крім того, цивільна правова-угода, укладена між позивачем та працівником, містить ознаки трудових відносин, оскільки посада прибиральника визначена Національним класифікатором України ДК 003:2010 Класифікатор професій, затвердженому наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 року № 327. Оскільки класифікатор професій використовується у трудових відносинах, допуск прибиральника до роботи може здійснюватися тільки на підставі трудового договору. Також, посилався на необхідність врахування висновків Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 820/1432/17, від 26.09.2018 року у справі № 822/723/17.
Крім того, позивач у відповідності до ч. 5 ст. 265 КЗпП України сплатив половину штрафу, тобто визнав свою вину. Апелянт просив розглянути справу у його відсутність.
Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та розглянути справу без участі позивача та його представника.
Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до ст. 311 КАС України апеляційний розгляд справи здійснений в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги та відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Наказом Головного управління Держпраці у Луганській області від 11.02.2020 року № 180 призначено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у період з 12 лютого 2020 року по 19 лютого 2020 року; підстава: доручення Прем`єр-міністра України Гончарука О. від 22 січня 2020 року № 2313/0/1-20 (а.с. 83, 85).
За наслідками проведеного інспекційного відвідування складений акт від 19.02.2020 року № ЛГ4670/324/НД/АВ (далі - Акт) (а.с. 10-17).
Згідно Акту під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 виявлені порушення законодавства про працю в частині фактичного допуску 1 працівника до роботи без оформлення трудового договору, а саме: на день відвідування 12.02.2020 року у ФОП ОСОБА_1 працює 1 працівник за цивільно-правовою угодою від 04.02.2020 року, в якому вбачаються ознаки трудових.
За наслідками проведеного інспекційного відвідування Головним управлінням Держпраці у Луганській області винесено припис про усунення виявлених порушень від 19.02.2020 року № 4670/324/НД/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 протягом місяця усунути порушення ч. 1 ст. 21 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України (а.с.18-20).
19.02.2020 року відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення № ЛГ 4670/324/НД/АВ/П/ПТ відносно ФОП ОСОБА_1 , яким встановлено порушення останнім ч. 1 ст. 21, ч.3 ст. 24 КЗпП України, за які передбачена відповідальність ч. 3 ст. 41 КЗпП України (а.с. 21-22). 
19.02.2020 року відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу № ЛГ4670/324/НД/АВ/П/ПТ/ТД-ФС у розмірі 47230 грн (а.с.24-25).
21 лютого 2020 року ФОП ОСОБА_1 надав зауваження до акту інспекційного відвідування від 19.02.2020 року № ЛГ4670/324/НД/АВ, яке отримано відповідачем 21.02.2020 за вх.№ 1253/61-13 (а.с.28). До вказаного зауваження до акту додано копії актів приймання-передачі послуг за Договором та копія заяви гр. ОСОБА_2 від 20.02.2020 року (а.с. 28-29, 32-36).
Позивач звернувся до відповідача із заявою від 21.02.2020 року про скасування припису та постанови про накладення штрафу, яка отримана відповідачем 21.02.2020 року за вх.№ 1254/01-13 (а.с.30).
Згідно пп. 6 п. 4, 7  Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 (у редакції, що діяла під час спірних правовідносин) (далі – постанова № 96), Державна служба України з питань праці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Державна служба України з питань праці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Державна служба України з питань праці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом. У свою чергу ГУ Держпраці у Луганській області є таким територіальним управлінням, юрисдикція якого поширюється на Луганську область.
Згідно ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від  5 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених Законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 877 державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначається постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року № 823 (у редакції, яка діяла під час спірних правовідносин зі змінами, внесеними постановою КМУ № 1132 від 04.12.2019) (далі – Порядок № 823), ст. 259 КЗпП України.
Підстави, за яких проводиться інспекційне відвідування, визначені п. 5 Порядку № 823, зокрема, доручення Прем`єр-міністра України (підпункт 8 пункту 5).
Згідно п. 6 Порядку № 823 документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
За змістом п. 8 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Згідно п.10 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Зазначений перелік дій (повноважень) інспектора праці, які здійснюються за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення, є вичерпним. Усі інші дії (повноваження) інспектор праці здійснює лише за попереднім повідомленням об`єкта відвідування.
Згідно п. 11 Порядку № 823 вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Пунктом 13 Порядку № 823 встановлені права об`єкту відвідування під час проведення інспекційного відвідування: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; 3) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; коли на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування; 4) вимагати припинення інспекційного відвідування у разі перевищення визначеного пунктом 9 цього Порядку максимального строку здійснення такого заходу; 5) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; 6) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед поданням акта інспекційного відвідування для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; 7) перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов`язки; 8) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; 9) вимагати нерозголошення комерційної таємниці або конфіденційної інформації об`єкта відвідування; 10) оскаржувати в установленому законодавством порядку неправомірні дії інспектора праці; 11) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань; 12) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 13) оскаржувати відповідно до пункту 26 цього Порядку припис та/або вимогу інспектора праці.
Згідно  п. 16 та п. 17 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження (п. 18 Порядку № 823).
Згідно п. 20 та п. 21 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.
У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (п. 24 Порядку № 823).
Згідно п. 25 Порядку № 823 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.
З аналізу пунктів 18, 21, 24 та 25 Порядку № 823 вбачається, що винесення припису та притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності здійснюється тільки після розгляду зауважень об`єкта відвідування до акту інспектування (у разі їх надходження).
В наказі Головного управління Держпраці в Луганській області підставою для призначення інспекційного відвідування позивача зазначено пп. 8 п.5 Порядку № 823 (а.с.85).
Дорученням Прем`єр-міністра України від 22.01.2020 року № 2313/О/1-20  запропоновано разом з відповідними органами місцевого самоврядування, яким делеговані повноваження щодо здійснення контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, здійснити 10-21 лютого 2020 року заходи державного нагляду в суб`єктах господарювання з переданими Пенсійним фондом України переліком суб`єктів господарювання, які мають невідповідність орієнтованої чисельності працівників, що було встановлено під час інформаційно-роз`яснювальних заходів, даним Реєстру застрахованих осіб і в яких відсутня позитивна динаміка щодо оформлення трудових відносин з найманими працівниками після здійснення заходів із урахуванням необхідності підтримання публічної безпеки і порядку під час здійснення зазначених заходів (а.с.83).
Як вірно встановив суд першої інстанції, відповідачем не надано суду жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що  ФОП ОСОБА_1 зазначений в переліку суб`єктів господарювання, які мають невідповідність орієнтованої чисельності працівників, переданий Пенсійним фондом України.
Позивачем з дотриманням вимог п. 18 Порядку № 823 подано зауваження до акту інспекційного відвідування 21.02.2020 року, але відповідач в порушення вимог п. 18 Порядку № 823 не надано письмову вмотивовану відповідь на зауваження не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження. 
При цьому, в день проведення інспекційного відвідування відповідачем винесено припис та постанову про накладення штрафу.
Враховуючи викладене, суд  першої інстанції дійшов вірного висновку, що інспекційне відвідування проведено без законних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Оскільки саме акт інспекційного відвідування є доказом, який підтверджує, на думку відповідача, порушенням норм трудового законодавства ФОП ОСОБА_1 , та такі докази отримані відповідачем з порушенням порядку, встановленого законом, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що акт інспекційного відвідування від 19.02.2020 року № ЛГ4670/324/НД/АВ, в силу ст. 74 КАС України не є допустимим доказом порушення позивачем норм трудового законодавства.
Крім того, відповідач при прийнятті припису та постанови про накладення штрафу не дотримався вимог п. 18 Порядку № 823,  оскільки не було надано оцінку запереченням ФОП ОСОБА_1 на акт інспектування та документами, поданим до заперечень, що призвело до порушення прав суб`єкта інспектування на захист своїх інтересів.
Порядок накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України визначений Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою  Кабінету  Міністрів  України  від  17  липня  2013  року № 509 (далі - Порядок № 509).
Згідно п. 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються на підставі:  рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників; акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування; акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Згідно п. 3 Порядку № 509 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
З матеріалів справи вбачається, що акт інспекційного відвідування, припис та постанова про накладення штрафу прийняті в один день - 19.02.2020 року, що є порушенням порядку розгляду справи про накладення штрафу.
Хибним є посилання відповідача на те, що позивач визнав свою вину, оскільки сплатив 50 відсотків розміру штрафу за спірною постановою про накладення штрафу.
Згідно  ч.5 ст. 265 КЗпП України у разі сплати юридичною особою або фізичною особою - підприємцем, яка використовує найману працю, 50 відсотків розміру штрафу протягом 10 банківських днів з дня вручення постанови про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про працю, передбаченого цією статтею, така постанова вважається виконаною.
Отже, зазначена норма вказує лише на виконання постанови про накладення штрафу, а не визнання особою вини.
Оскільки встановлено відсутність правових підстав для проведення інспекційного відвідування позивача, що тягне за собою  скасування припису та постанови про накладення штрафу, які прийнято на підставі висновків такого акту, колегія суддів не надає оцінку встановленого відповідачем порушення, яке зафіксовано актом інспекційного відвідування.
Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку про  визнання протиправними та скасування припису від 19.02.2020 року № 4670/324/НД/АВ/П та постанови Головного управління Держпраці у Луганській області про накладення штрафу від 19.02.2020 року № ЛГ4670/324/НД/АВ/П/ПТ/ТД-ФС у розмірі 47230 грн.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Керуючись ст. ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Луганській області  - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у справі  № 360/1220/20 - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 16 грудня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              А.В. Гайдар

                                                                                                                     Г.М. Міронова