ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" листопада 2020 р.           Справа№ 911/1922/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Доманської  М.Л.
суддів:            Пантелієнка  В.О. 
          Верховця  А.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.
та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засіданні від 25.11.2020
розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства          "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
на ухвалу господарського суду Київської  області  від 31.08.2020
у справі  №911/1922/20 (суддя Янюк О.С.)
за заявою      Публічного акціонерного товариства     "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
про відкриття провадження у справі про банкрутство     Товариства з обмеженою відповідальністю "Каліпсо солар"
ВСТАНОВИВ
Ухвалою  господарського суду Київської  області  від 31.08.2020 у справі  №911/1922/20 відмовлено Публічному акціонерному товариству     "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у відкритті провадження у справі про банкрутство       Товариства з обмеженою відповідальністю "Каліпсо солар" (95011, Автономна Республіка Крим, м. Сімферополь, Центральний р-н, вул. Сергєєва-Ценського/ Турецька, буд. 12/4, ідентифікаційний код 37774050), заяви арбітражних керуючих Бандуристого Р.С. (вх. № 15424/20 від 24.07.2020) та  Палкіна А.Ю. (вх. №15480/20 від 27.07.2020) про участь у справі  залишено без розгляду.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Київської  області  від 31.08.2020 у справі  №  911/1922/20 про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство та прийняти нове рішення, яким відкрити провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Каліпсо солар", визнати грошові вимоги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Каліпсо солар" у сумі 428 159 565,18 грн. та віднести ці вимоги до 4 черги реєстру вимог кредиторів.
Апеляційна скарга мотивована порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги наявність грошового зобов`язання боржника перед кредитором, встановленого рішенням господарського суду Київської області від 25.09.2017 у справі №911/2585/17, як доказ безпірності вимог банку до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Каліпсо солар", не врахував, що за договором цесії від 02.03.2016 №39/377 банк уступив право вимоги за договором про надання банківської гарантії від 28.12.2012 №20-4267/3-2 лише частково, на суму 6  169  270 євро, а не повністю, як зазначив у оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції.
На виконання  ухвали Північного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 до суду подано клопотання про долучення доказів до справи, до якого додано нотаріально засвідчений переклад договору цесії від 02.03.2016 №39/377, який долучено судом до матеріалів справи.
У судове засіданні 25.11.2020 з`явився представник скаржника, інші представники учасників справи не з`явились, про причини неявки не повідомили.
Всі учасники справи про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином направленням на адресу їх місцезнаходження копії ухвал суду від 22.09.2020, від 07.10.2020, від 09.11.2020 у даній справі.
Стаття 43 ГПК України зобов`язує сторін добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.
Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
В той же час за положеннями статті 129 Конституції України та статті 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
Наведена правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2020 у справі №924/369/19.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд прийшов до висновку за можливе здійснювати розгляд скарги без участі певних представників учасників справи, що не з`явилися у судове засідання, так як вони належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи.
Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представника скаржника, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, 03.07.2020 Публічне акціонерне товариство  "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (далі - заявник, ПАТ "Промінвестбанк") звернулось до господарського суду Київської області із заявою від 02.07.2020 про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Каліпсо солар" (далі - боржник, ТОВ "Каліпсо солар"), у зв`язку із нездатністю останнього погасити наявну у нього заборгованість, яка виникла на підставі договору від 28.12.2012 №20-4267/3-2 про надання банківської гарантії (із відповідними змінами), та заборгованість по якому підтверджена рішенням суду у відповідній частині.
Відмовляючи Публічному акціонерному товариству  «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Каліпсо солар", суд першої інстанції виходив з того, що відповідне право заявника, на підставі якого останній звернувся із вказаною заявою до суду є спірним, тобто є спір про право, що підлягає вирішенню у порядку розгляду у позовному провадженні. Суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Каліпсо солар» та відмовив у відкритті провадження у справі про банкрутство, залишивши без розгляду заяви арбітражних керуючих про участь у справі.
Північний апеляційний господарський суд погоджується з доводами суду першої інстанції, з огляду на наступне.
28.12.2012 між ПАТ "Промінвестбанк" (банк-гарант) та ТОВ "Каліпсо солар" (принципал) укладений договір №20-4267/3-2 про надання банківської гарантії (із договорами про внесення відповідних змін (далі-Договір), відповідно до умов якого банк-гарант за дорученням принципала та на підставі його заяви надає на користь бенефіціара (China National Building Materials and Equipment Import & Export Corporation) гарантію, що забезпечує виконання принципалом своїх зобов`язань за контрактом (зовнішньоекономічний контракт №SAAF4112015 від 15.11.2012). 
Умовами Договору визначено, що гарантія - безвідклична гарантія №GA/12/2109/LD, що надається банком-гарантом на основі заяви принципала та є інструментом забезпечення виконання зобов`язання, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) перед бенефіціаром або його правонаступником (банк або фінансова організація, що знаходиться на території Китаю) сплатити кошти у разі отримання вимоги, що засвідчить про настання гарантійного випадку в результаті невиконання принципалом зобов`язань у повному обсязі або їх частини (пред`явлення банку-гаранту бенефіціаром або його правонаступником вимоги). Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром або його правонаступником не залежить від основного зобов`язання  (контракту) принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання міститься в тексті гарантії.   
Гарантія вважається наданою та набирає чинності з моменту її надання (з дати відправлення SWIFT-повідомлення з умовами гарантії на адресу банку бенефіціара для подальшої передачі бенефіціару).
Із змісту п.3.1 Договору вбачається, що в забезпечення виконання зобов`язань принципала перед банком-гарантом за цим договором оформляється відповідні договори, а саме, договори застави, іпотеки та поруки.  
Відповідно до п.3.3 Договору комісійна винагорода за виконання операцій з супроводу наданої гарантії по цьому Договору складає - 3% річних від фактичної суми зобов`язань принципала за гарантію.  
Як зазначає заявник у своїй заяві, боржник (принципал) не сплатив нараховану банком-гарантом: з 28.12.2012  210 401  760,02 грн - заборгованість по платежах за гарантією, що є гривневим еквівалентом сплачених банком на користь бенефіціара 7 033  978,11 євро; 202 582  477,47 грн - комісію за супровід гарантії; 11 117  572,75 - 3% річних по тілу кредиту відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України, за період з 17.01.2018 по 30.06.2020; 3     817754,94грн - 3% річних за період з 01.10.2015 по 01.08.2020 (встановлено рішенням господарського суду Київської області від 25.09.2017 у справі №911/2585/17); 240  000,00 грн судового збору (згідно з рішенням господарського суду Київської області від 25.09.2017 у справі №911/2585/17).
Водночас, відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 27.12.2017 у справі №761/43884/17, яка розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4     ст. 190 КК України     наявне кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №22017000000000288 від 02.08.2017. Для дослідження обставин кримінального провадження, з метою перевірки стану здійснення фінансової діяльності ПАТ "Промінвестбанк" зазначеною ухвалою було надано старшому слідчому в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України майору юстиції Камінському Д.В. тимчасовий доступ та можливість вилучити відповідні документи (інформацію). Разом з цим, в ухвалі зазначено, що ПАТ "Промінвестбанк" було здійснено переуступку боргу російській компанії ТОВ "КапіталЮгІнвест", зокрема, за договором  від 28.12.2012 №20-4267/3-2, укладеним між ПАТ "Промінвестбанк" та ТОВ "Каліпсо солар".
Щодо цієї обставини, заявником у своїх поясненнях зазначено, що за  договором цесії від 02.03.2016 №39/377, укладеним між ПАТ «Промінвестбанк» (цедент) та ТОВ «КапіталЮгІнвест» (цесіонарій),  банк відступив  права вимоги до ТОВ "Каліпсо солар" на суму 6 169  270,63 євро, які виникли на основі банківської гарантії від 28.12.2012 №20-4267/3-2 (тоді як загальний розмір гарантії - 51 775 329,86 євро). За такої умови кредиторські вимоги складаються із комісійної винагороди (п.3.3 Договору), 3% річних та заборгованості за гарантією.
Проте, із зазначеним твердженням суд вірно не погодився .
Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ "Промінвестбанк" (цедент) та ТОВ «КапіталЮгІнвест» (цесіонарій) укладено договір від 02.03.2016 №39/377 (далі-Договір цесії) відповідно до умов якого цедент передає, а цесіонарій приймає вимоги до боржника (ТОВ "Каліпсо солар") в об`ємі, передбаченому ст.3 даного договору, та на умовах установлених договором цесії.
У розумінні договору цесії вимога належить цеденту як кредитору, вимога за зобов`язаннями боржника за основним договором (договір від 28.12.2012 №20-4267/3-2 про надання банківської гарантії ) у розмірі сплачених цедентом платежів за основним договором у сумі 6  169 270,63 євро, а також інші вимоги, склад яких наведений у статті 3 договору цесії.
Так, у статті 3 Договору цесії зазначено, що вимога, включає у себе: 3.1.1. права щодо будь-яких платежів (незалежно від того, чи наступив термін здійснення таких платежів станом на Дату цесії), що складають суму основного боргу за Основною угодою; 3.1.2. права щодо платежів за користування основним боргом за Основною угодою як нарахованих по Дату цесії (не включаючи Дату цесії) та не сплачених Боржником Цеденту, так і тих, що підлягають нарахуванню відповідно до умов Основної угоди з Дати цесії; 3.1.3. права щодо плати за дострокове погашення основного боргу за Основною угодою, якщо передбачено Основною угодою; 3.1.4 права щодо плати за прострочення будь-яких платежів за Основною угодою, включаючи суми неустойки на прострочені суми, які не сплачені Боржником за Основною угодою; 3.1.5. права щодо інших платежів, що підлягають сплаті за Основною угодою; 3.2. Забезпечувальні права підлягають передачі Цесіонарію у повному обсязі згідно з чинним законодавством України протягом 6 робочих днів з дати укладення Договору з дотриманням нотаріальної форми договорів (у разі необхідності) і обов`язковим наданням Цесіонарію документів, що підтверджують факт переходу забезпечувальних прав (у тому числі витягу з державного реєстру обтяження рухомого майна); 3.3. Вимоги за Основною угодою передаються Цесіонарію вільними від будь-яких обтяжень та прав третіх осіб.
Тобто, за Договором цесії заявником  були передані ТОВ «КапіталЮгІнвест» усі прав вимоги до боржника за основним договором , у тому числі і права на забезпечення виконання зобов`язання за Договором. 
Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Крім того, проаналізувавши зміст рішення господарського суду Київської області від 25.09.2017 у справі №911/2585/17, суд зазначає, що під час розгляду спору у вказаній справі учасниками не надавалися суду докази, які, у свою чергу, досліджувалися судом під час розгляду даної заяви про порушення справи про банкрутство ТОВ "Каліпсо солар". 
Суд у даній справі, що розглядається, дійшов вірного висновку про те, що обставини у справі №911/1922/20 є інакшими, ніж ті, що установлені під час розгляду справи №911/2585/17. А тому дану справу №911/1922/20 належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлено безпосередньо судом, який розглядає дану справу. Суд повинен розглядати та оцінювати такі обставини.
Таким чином, суд першої інстанції під час розгляду даної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) правомірно дійшов власних висновків щодо необґрунтованості вимог, заявлених ПАТ "Промінвестбанк", з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.
Так, у суду першої інстанції не було правових підстав брати до уваги факти, встановлені рішенням господарського суду Київської області від 25.09.2017 у справі №911/2585/17  в частині наявності грошового зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму за Договором . 
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Кодексу України з процедур банкрутства право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор.
Кредитор - юридична або фізична особа, а також контролюючий орган, уповноважений відповідно до  Податкового кодексу України  здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, та інші державні органи, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника; забезпечені кредитори - кредитори, вимоги яких до боржника або іншої особи забезпечені заставою майна боржника.
Згідно із ч. 5 ст. 39 Кодексу господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Каліпсо солар". За таких обставин, судом першої інстанції правомірно залишено без розгляду заяви арбітражних керуючих Бандуристого Р.С. та  Палкіна А.Ю.. 
У справах Руїс Торіха проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99 від 27.09.2001).
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського     суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення; оскаржувану ухвалу суду першої інстанції у даній справі  - без змін.
Керуючись Кодексом України з процедур банкрутства, ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства     "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Київської області від 31.08.2020 у справі №911/1922/20 залишити без змін.
Матеріали справи №911/1922/20 направити до господарського суду Київської області.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у випадках, у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-291 ГПК України.
Повний текст виготовлено 30.11.2020.

Головуючий суддя                                                            М.Л. Доманська 

Судді                                                                                В.О. Пантелієнко

                                                                                А.А. Верховець