П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/1525/20-а 
                                                              Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Шаповалова Тетяна Михайлівна  
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   
15 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року (м. Вінниця, 07 серпня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця про стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив стягнути з відповідача середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу за період з 06.06.2019 року по день прийняття рішення у справі.
Відповідно до рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року позов задоволено частково: стягнуто з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу з 07.06.2019 року по 07.08.2020 року в сумі 209 424,68 (двісті дев`ять тисяч чотириста двадцять чотири гривень 68 коп.) із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що наказом Міністра оборони України № 358 від 26.05.2017 року позивача звільнено з військової служби. На підставі вищевказаного наказу тимчасово виконуючим обов`язки начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління винесено наказ № 111 від 14.06.2017 року про виключення позивача зі списків особового складу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця з 18.08.2017 року.
Не погоджуючись із прийнятими наказами, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року у адміністративній справі №802/1107/17-а за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Південно-територіального квартирно-експлуатаційного управління про визнання протиправним та скасування рішення, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20.06.2018 року та ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 року наказ Міністерства оборони України № 358 від 26.05.2017 року та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 111 від 14.06.2017 року визнано протиправними і скасовано, поновлено позивача на військовій службі на посаді начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця.
Позивач також звертався до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року у адміністративній справі №8120/966/19-а, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019 року, позов ОСОБА_1 задоволено та вирішено стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу з 19.08.2017 року по 06.06.2019 року в сумі 330 933,29 грн. (триста тридцять тисяч дев`ятсот тридцять три гривні двадцять дев`ять копійок) із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів.
Рішення в частині стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, допущено до негайного виконання.
Разом з тим, станом на 07.08.2020 року відомостей щодо виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі Міністерством Оборони України та виконання рішення суду від 06.06.2019 року про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу Квартирно-експлуатаційний відділ м. Вінниця сторонами до суду не надано.
В зв`язку із зазначеним позивач вважає, що йому має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.06.2019 року до дня вирішення даної справи судом.
При цьому позивач зазначає, що середньомісячний заробіток за цей період становив 20025,50 грн.
На підтвердження зазначеного розрахунку позивач надав до суду відповідь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця на його звернення № 1770 від 26.04.2019 року в якій зазначено, що в період з серпня 2017 року по 2019 рік розмір грошового забезпечення посади начальника КЕВ м. Вінниці збільшувався декілька разів та згідно наданої відповіді за розрахунком суду становить 19852,25 грн..
Як вбачається з матеріалів справи, позивач з моменту звільнення не отримував грошове забезпечення, що стало підставою для звернення до суду.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так,  згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до норм Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008 (далі Положення №1153/2008) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Що стосується можливості застосування до спірних правовідносин статтей 235, 236 Кодексу законів про працю України, суд зазначає наступне.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за не виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу військовослужбовців, в тому числі за час невиконання рішення суду щодо поновлення на посаді, не врегульовані положеннями спеціального законодавства, однак це питання врегульовано КЗпП України.
Аналогічної позиції дотримується Верховний суд, який висловив свою думку з цього приводу в постанові від 31.05.2018 року у справі №823/1023/16. Зокрема, у постанові зазначено, що питання відповідальності за затримку розрахунку при звільнені осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю.
В силу ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За змістом статті 2 Закону України "Про виконавче провадження", примусове виконання рішень покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.
Слід зауважити, що законодавство України передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом (частина 3 статті 14 КАС України).
Пунктом 3 частини 1 статті 371 КАС України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Положеннями статті 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Як встановлено судом рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року по справі №802/1107/17-а про поновлення позивача на роботі не виконане.
У даному випадку позивач у протиправний спосіб був позбавлений можливості працювати та отримувати відповідне грошове забезпечення, внаслідок чого були порушенні його конституційні права. Позбавивши позивача право на працю, відповідач фактично позбавив його можливості на забезпечення достатнього життєвого рівня, що є неприпустимим.
Слід зазначити, що з дня ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі у відповідача по справі виник обов`язок щодо його виконання.
Враховуючи встановлені обставини в даній адміністративній справі та правовий статус відповідача, слід констатувати протиправну бездіяльність органу державної влади щодо невиконання рішення суду про поновлення на роботі та не виплати позивачу середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу.
Згідно ст. 233 КЗпП України, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Відповідно абз. 1 та абз. 3 до п.3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження тощо), та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
За правилами пункту 10 Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Згідно довідки КЕВ м. Вінниця від 26.14.2019 року №1770 грошове забезпечення начальника КЕВ м. Вінниця з серпня 2017 року по березень 2019 року змінювалось і складало: у період з серпня 2017 року по січень 2018 року -12802,8 грн., у лютому 2018 року -13395,6 грн., у період з березня по квітень 2018 року -14019,5 грн.; з травня по грудень 2018 року - 14591,5 грн. У 2019 році грошове забезпечення начальника КЕВ м. Вінниці складало 19852,25 грн.
При цьому, рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року, яке набрало законної сили, накази про звільнення позивача та виключення його з особових списків визнано протиправними та скасовано. Позивача поновлено на посаді. Однак, судом не вирішувалось питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року у адміністративній справі №8120/966/19-а, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019 року, позов ОСОБА_1 задоволено та вирішено стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу з 19.08.2017 року по 06.06.2019 року в сумі 330 933,29 грн. (триста тридцять тисяч дев`ятсот тридцять три гривні двадцять дев`ять копійок) із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року у адміністративній справі №8120/966/19-а розраховану суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до листа КЕВ від 26.14.2019 року №1770 та визначено, що у 2019 році грошове забезпечення начальника КЕВ м. Вінниці складає 19852,25 грн.
Виходячи із цієї суми розраховано середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу з 19.08.2017 року по 06.06.2019 року в сумі 330 933,29 грн. за 463 робочих дні, що становить 714,76 за один день.
У відповідності до ч. 4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Позивачем при подані даного позову самостійно здійснено розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу виходячи із середньомісячного грошового забезпечення в сумі 20025,50 грн. Разом з тим, позивачем до розрахунку не надано підтверджуючих документів, на підставі яких його здійснено.
Враховуючи наведене, слід брати до уваги розрахунок визначений рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року у адміністративній справі №8120/966/19-а здійснений відповідно до листа КЕВ від 26.14.2019 року №1770, який також надано позивачем разом з даним адміністративним позовом.
Також, позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.06.2019 року по день прийняття рішення суду у даній справі.
При цьому, рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року у адміністративній справі №8120/966/19-а стягнуто середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу з 19.08.2017 року по 06.06.2019 року.
Враховуючи зазначене, сума середнього заробітку (грошового забезпечення), яку належить присудити позивачу у зв`язку з вимушеним прогулом та підлягає стягненню за період з 07.06.2019 року по 07.08.2020 року включно.
За період з 07.06.2019 року по день прийняття рішення у цій справі (07.08.2020 року) кількість робочих днів становить 293.
Таким чином, середній заробіток (грошове забезпечення) втрачений за час вимушеного прогулу з 07.06.2019 року по 07.08.2020 року становить 209424,68 (293* 714,76грн).
Водночас, слід звернути увагу, що оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. КЕВ м. Вінниця як податковий агент зобов`язаний виплатити позивачеві визначену суму, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.
Відповідач у апеляційній скарзі вказав на поновлення позивача на попередній посаді як на підставу відмови у задоволенні позову. Однак, колегія суддів не приймає такі доводи до уваги через наступне.
На виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 у справі № 802/1107/17-а Міністерством оборони України видано наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.06.2019 № 309, згідно з яким, як зазначено у параграфі 9, позивача поновлено на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці Південного ТКЕУ.
Разом з тим, у параграфі 10 цього ж наказу зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" позивача звільнено з військової служби у відставку за віком. Фактично позивача не було поновлено за рішення суду на службі, так як його до неї не допустили.
Крім цього, рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 у справі № 120/2472/19-а, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020, скасований пункт 12 параграфу 10 наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 № 309, тому до уваги колегією суду не може бути взятий. 
В силу п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах стягнення за один місяць.
За змістом п. 1 ч. 2 статті 371 КАС України, суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1 і 2 частини першої цієї статті. Однак, боргом вважається сума, яка нарахована, проте не виплачена. У даному випадку, сума яка підлягає стягненню має бути нарахована та виплачена позивачу із відрахуванням всіх необхідних платежів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.