ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 158/2124/20 пров. № А/857/11235/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                                Шинкар Т.І.,
суддів                                                                                  Кухтея Р.В.,
                                                                                            Шевчук С.М.,
секретаря судового засідання                                           Максим Х.Б., 
розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області (головуючий суддя Сіліч Ю.Л.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Ківерці о 16 год. 36 хв. 01 вересня 2020 року у справі №158/2124/20 за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, 

В С Т А Н О В И В:

28.08.2020 Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулась в суд з позовом до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , просила продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , який підлягає примусовому видворенню за межі України.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 вересня 2020 року позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має документа, який надає йому право на виїзд з України, позивач на виконання рішення суду про примусове видворення іноземця за межі України неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України із листами, у яких просив надати йому допомогу в посвідченні даної особи та поверненні її на батьківщину, однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України. Суд першої інстанції вказав, що оскільки на даний час не одержано інформації громадянської належності або країни походження відповідача, та необхідних даних для ідентифікації його особи, з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення, необхідно продовжити строк затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 вересня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що немає жодного законодавчого обґрунтування для продовження строку тримання у пункті, оскільки відповідач нічим не перешкоджав ідентифікації своєї особи. Скаржник вказує, що позивач не надав жодних доказів спроб ідентифікувати відповідача за допомогою направлення запитів з долученням кольорових фотокарток і анкет, заповнених позивачем. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу навівши мотиви за яких вважає апеляційну скаргу безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Учасники справи в судове засідання не з`явились, належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, в порядку встановленому статтею 268 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), що відповідно до частини 2 статті 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України та статті 230 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, секретарем забезпечено ведення протоколу судового засідання.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.09.2019 постановлено затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
10.11.2019 громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 поміщений у Волинський пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 18.02.2020 продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 03.09.2020 (а.с.5-7).
Оскільки 03 вересня 2020 року закінчується строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та перебування у Волинському ПТПІ, а забезпечити примусове видворення не можливо, Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулась із позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) відповідно до частини 3 статті 3 якого іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. 
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку. 
Згідно з частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Статтею 289 КАС України встановлено, що у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №353/271/150 від 23 квітня 2012 року, (далі - Інструкція) згідно з положеннями пункту 6 розділу ІІІ «Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України» строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Європейський суд з прав людини, судова практики якого підлягає застосуванню як джерело права, у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від              25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Відповідно до пункту 113 рішення ЄСПЛ у справі «Чахал проти Великої Британії», будь-яке позбавлення волі відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції (рішення у справах «Куїн проти Франції», «Коломпар проти Бельгії»).
З огляду на вище викладене, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні перебуває з 10.11.2019.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи. При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Розділом VI Інструкції встановлено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців та закріплено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
До матеріалів справи позивач долучив копії листів Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління, адресовані Директору Департаменту консульської служби МЗС України від 16.03.2020 №21/211, 29.04.2020 №21/360, від 29.05.2020 №21/449, від 30.07.2020 №21/700, про направлення матеріалів Посольству України в Республіці Польща для передачі до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща звернення щодо ідентифікації та документування затриманих в адміністративному порядку іноземців, у яких відсутні документи, що посвідчують особу, та які назвались громадянами Бангладеш, згідно з переліком, серед яким ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Також надано копії листів уповноваженої особи ВКЗ УКЗ ДКС Міністерства закордонних справ України від 23.04.2020, 11.06.2020 адресовані Посольству України в Республіці Польща, якими надіслані звернення Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Водночас, докази направлення з вказаними запитами кольорових фотокарток на кожну особу, заповнених анкет визначеного консульською установою зразка та інших відомостей про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство, в матеріалах справи відсутні. Не подано і доказів направлення відповідних запитів в період з 10.11.2019 по квітень 2020 та отримання таких як Департамент консульської служби МЗС, так і Посольством України в Республіці Польща.
Зазначене, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження, що, в свою чергу, не може бути підставою для продовження строку затримання скаржника з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Європейський суд з прав людини у п.58 Рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи та порушив норми матеріального права, а тому таке слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Керуючись статтями 230, 241, 272, 289, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 вересня 2020 року у справі №158/2124/20 скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України - відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. М. Шевчук  	
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 15.10.2020 згідно з ч.3 ст.321 КАС України