Постанова
Іменем України 
07 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 554/5950/17
провадження № 51-5391км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,    
засудженого                                                ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 квітня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року стосовно нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170040002511, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше  неодноразово судимого, останній раз – 11 вересня 2018 року за вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішеннь і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 квітня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4  ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 11 вересня 2018 року, більш суворим, визначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, цивільного позову, процесуальних витрат і речових доказів.
За ухвалою Полтавського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 07 червня 2017 року близько 00:30, перебуваючи у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , повторно, таємно заволодів автомобілем марки ВАЗ-2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , червоного кольору, вартістю 49 822,56 грн,  належним на праві користування ОСОБА_8 . Надалі під час проїзду залізничним переїздом 127 км П410 біля с. Вільховий Ріг Полтавського району Полтавської області він не впорався з керуванням вказаного транспортного засобу, допустивши його перекидання і пошкодження, чим заподіяв потерпілому матеріальні збитки на суму 22 921,13 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення місцевого та апеляційного судів і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На переконання касатора, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав докази, які слід було визнати недопустими, а саме: фактичні дані протоколу огляду місця події від 18 жовтня 2017 року, у ході якого було оглянуто електронний носій з інформацією щодо вхідних/вихідних з`єднань між ОСОБА_5 та свідком ОСОБА_9 (у зв`язку з тим, що його було складено із порушенням вимог ст. 290 КПК України); протоколу впізнання за фотознімками (оскільки жодна підстава для проведення впізнання саме за фотознімками відсутня); протоколу слідчого експерименту (у зв`язку з тим, що експеримент було проведено не у наближений до вчиненого кримінального правопорушення час). Вказує, що усупереч вимогам ст. 290 КПК України йому не було відкрито речового доказу – автомобіля марки ВАЗ- 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , червоного кольору. Крім цього, посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які би могли підтвердити його алібі. Також зазначає, що під час ухвалення вироку, належним чином не було враховано показання свідка ОСОБА_9 . Додатково акцентує увагу на тому, що у ході досудового розслідування з боку працівників правоохоронних органів до нього застосовувались недозволені методи слідства. При цьому апеляційний суд необхідним чином не перевірив та не усунув зазначених порушень, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги, а отже, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_5 підтримали касаційну скаргу останнього і просили її задовольнити з наведених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_7  вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). 
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. 
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_5 , суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, узгоджується з диспозицією норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії. 
Як убачається з мотивувальної частини вироку, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України, за яке його засуджено, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Мотивуючи такі висновки, суд врахував показання потерпілого ОСОБА_8 ,  свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та послався на ряд доказів, які вважав допустимими і такими, що узгоджуються з вищенаведеними показаннями потерпілого та свідків, а саме на фактичні дані протоколу впізнання за фотознімками від 11 липня 2017 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 08 червня 2017 року, висновку експерта від 08 червня 2017 року № 771, протоколу огляду місця події від 07 червня 2017 року, протоколу огляду вилучених в установленому законом порядку на підставі ухвал слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 06 липня 2017 року відомостей локалізації номерів мобільних телефонів ОСОБА_5 ( НОМЕР_2 ) та ОСОБА_9 ( НОМЕР_3 ).
При цьому місцевий суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та надані з метою ухилення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності.
Не погодившись із вказаним вироком, засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на доказах, отриманих з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, а судовий розгляд стосовно нього здійснювався упереджено. Додатково в апеляційній скарзі акцентує на упередженості прокурора у провадженні.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу засудженого на вирок місцевого суду, належним чином перевірив вказані у ній доводи та погодився з викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами щодо визнання його винуватості.
Спростовуючи наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд зазначив, що надані стороною обвинувачення докази є належними та допустимими, місцевий суд дав їм правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України, та, погоджуючись із викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами прийнятого ним рішення, апеляційний суд законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без зміни, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Так, обґрунтовуючи висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 , суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, вказав, що свідок ОСОБА_13 під присягою показала, що впізнала ОСОБА_5 як особу, яка перебувала в транспортному засобі у час і за обставин, викладених в обвинувальному акті та вказала на нього під час судового засідання. 
Крім цього, місцевий суд визнав належним та допустим доказом фактичні дані протоколу огляду місця події від 18 жовтня 2017 року у ході якого було оглянуто електронний носій з інформацією щодо вхідних/вихідних з`єднань між ОСОБА_5 (абонентський номер НОМЕР_2 ) та свідком ОСОБА_9 (абонентський номер НОМЕР_3 ), оскільки допустимість вилучених телефонних з`єднань  як доказів підтверджується даними про їх отримання уповноваженими суб`єктами на виконання відповідних ухвал суду за наявності на те підстав. Закінчення на момент отримання слідчим відомостей за цими ухвалами строку їх дії, за умови, що слідчим ці ухвали своєчасно звернуто до виконання безпосередньо відповідному оператору мобільного зв`язку, від якого заперечень не надходило, на думку суду першої інстанції, у даному конкретному випадку, не є суттєвим та принциповим порушенням вимог КПК України, тому не веде до визнання доказів недопустимими безумовно лише на цій підставі. При цьому такі відомості були отримані в межах строків досудового розслідування та відкриті стороні захисту одразу після їх отримання. Тобто, судами першої та апеляційної інстанцій порушень вимог статей 163-166 КПК України не встановлено.
Із таким висновком погоджується і колегія суддів, а тому вважає доводи засудженого про недопустимість вищевказаного доказу необґрунтованими.
При цьому, як доречно закцентував суд першої інстанції, достовірність користування ОСОБА_5 абонентським номером НОМЕР_2 , крім того, що він особисто повідомляв його під час досудового розслідування та вказував у відповідних процесуальних документах, підтверджується даними про його систематичні розмови зі своєю матір`ю ОСОБА_16 та свідком ОСОБА_9 . 
Доводи засудженого про недопустимість як доказу фактичних даних протоколу проведення слідчого експерименту за його участю з огляду на те, що його було проведено у ненаближений час, зазначений у пред`явленому обвинуваченні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який, посилаючись на відеозапис слідчого експерименту, дійшов висновку, що ОСОБА_5 надає свідчення добровільно, конкретизує їх, чітко орієнтується на місцевості, де був викрадений автомобіль, вказав на місцезнаходження автомобіля, його розміщення на стоянці та вміст автомобіля, що доводить їх правдивість. При цьому, як видно з запису, засуджений дає показання у вільній розповіді, конкретизуючи їх на питання слідчого, запис безперервний та будь-яких заходів примусу з боку працівників поліції не було.
Водночас апеляційний суд врахував, що відповідно до протоколу огляду місця події від 07 червня 2017 року ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції 5 ключів, якими, з його слів, напередодні відкривав викрадений автомобіль.
Твердження засудженого про недопустимість як доказу фактичних даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 липня 2017 року, оскільки вказану слідчу дію було проведено з явними порушеннями норм процесуального законодавства, є необґрунтованими.
Так, у своїй касаційній скарзі засуджений зазначає, що слідчий, порушуючи вимоги ч. 6 ст. 228 КПК України, належним чином не аргументував проведення пред`явлення особи для впізнання саме за фотознімками, що є неприпустимим.
Однак із цим колегія суддів не погоджується, виходячи з такого.
Частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Ураховуючи положення вказаної норми закону, Суд дійшов висновку, що доводи засудженого про порушення слідчим вимог ч. 6 ст. 228 КПК України є безпідставними, оскільки зазначену слідчу дію було проведено з дотриманням вимог КПК України, а обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено.
Щодо невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України речового доказу – автомобіля, колегія суддів зважає на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, яку вони обстоюватимуть у змагальній процедурі судового розгляду.
Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок  надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати  їх можливість ознайомитися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання),  однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.  
Із матеріалів кримінального провадження встановлено,  що 31 липня 2017 року стороні захисту були відкриті матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, у тому числі автомобіля. Засуджений і його захисник не були позбавлені права у разі необхідності  ознайомитися із даним речовим  доказом.  Судове засідання відбувалося відповідно до вимог  ст. 22 КПК України на засадах змагальності,  жодна зі сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.  
Водночас у  касаційній скарзі  відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу автомобіля.  Не зазначено можливості встановлення  нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими дослідженими доказами у справі.  
Посилання засудженого на те, що усупереч принципам змагальності сторін не були допитані свідки захисту, є неспроможними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у  задоволенні клопотання ОСОБА_5 про допит свідків  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судовому засіданні 04 квітня 2019 року місцевий суд обґрунтовано відмовив у зв`язку з тим, що інформацію про цих свідків не було відкрито стороні обвинувачення в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду, який тривав із 2017 року.
Також апеляційний суд перевірив та визнав необґрунтованими доводи засудженого  про застосування до нього працівниками поліції недозволених методів ведення слідства. 
Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, ухвалою судді Октябрського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2017 року прокуратурі Полтавської області було доручено, із внесенням до Єдиного реєстру досудових розслідувань, провести ретельну перевірку правомірності дій працівників поліції під час затримання та проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_5 . На виконання цієї ухвали таку перевірку було проведено та постановою старшого слідчого СВ УСБ України в Полтавській області від 14 грудня 2018 року кримінальне провадження № 42018170000000011 від 15 січня 2018 року закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 1, а. п. 240). 
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були  би  безумовними  підставами  для  скасування  чи  зміни  судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Урахувавши наведене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_5 слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду від 05 квітня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_5 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                       ОСОБА_3