ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/1287/20

Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук О.В.
Номер провадження: 33/819/431/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді Калініної О.В. 
при секретарі Осипенко С.С. 
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення – ОСОБА_1 
за участю адвоката Кушнеренко Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Кушнеренко Тамари Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
                                        ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в розмірі 420,40 грн. 
       Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
       В апеляційній скарзі адвокат Кушнеренко Т.В. просить постанову суду скасувати, справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку із відсутністю складу правопорушення.
Зазначає, що стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України»).
Посилається також і на рішення ЄСПЛ у справах «Малофєєв проти Росії», «Карелін проти Росії», згідно яких за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей , суду не має право брати на себе функції сторони обвинувачення і відшукувати докази винуватості особи , не має права самостійно редагувати зазначену у протоколі фабулу адміністративного правопорушення , відшукувати докази , оскільки це становитиме порушення права на захист.
Обвинувачення не може грунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити, а тому не можна покласти в основу обвинувачення пояснення свідків, які не були допитані в судовому засіданні .
Захисник зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом в розумінні ст. 251 КУпАП , оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом , а обставини викладені у ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів , які б підтверджували вину особи , що притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду.
Розглядаючи справу щодо ОСОБА_1 , суд не встановив дійсних обставин справи, оскільки оскільки ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження на стан сп`яніння, жодного свідка та інших сторонніх осіб поблизу його будинку не було, крім його дружини та працівників поліції.
Стверджує, що поліцейські його не зупиняли, а під`їхали до нього коли він перебував біля свого подвір`я, запитали, чому він без шолому їхав на мотоциклі. Після чого старший інспектор ОСОБА_2 запитав чи пив ОСОБА_3 алкогольні напої, на що останній повідомив, що вживав келих домашнього гарячого вина в цей день, але після цього пройшов значний проміжок часу, а тому він не може бути в стані алкогольного сп`яніння, працівник поліції перевірив документи, а саме посвідчення водія та після цього почав складати якийсь протокол.
В подальшому, вже під час судового засідання дізнався, що на нього складено постанову про притягнення до відповідальності за те, що він керував транспортним засобом без посвідчення водія, хоча вказане правопорушення не мало місце.
Звертає увагу на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення, який складено о 23.07 год. зазначено, що особа правопорушника встановлена на підставі посвідчення водія НОМЕР_1 від 25.06.1992 року, водночас для захисника є незрозумілим яким чином о 23.28 год. було винесено постанову та притягнуто до відповідальності особу за керування без посвідчення водія.
На думку захисника , інспектором поліції сфальсифіковано постанову про притягнення до адміністративної відповідальності.
Зазначає і про те, що один із свідків, а саме ОСОБА_4 є працівником АЗС в смт. Каланчак та перебував у той день на своєму робочому місці, чого він не оспорює сам, та на думку адвоката, вказана обставина буде підтверджена відповіддю на адвокатський запит.
Стверджує, що всі докази у вказаному провадженні сфальсифіковано інспектором.
Наголошує і на тому, що факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння встановлено не було, та взагалі не відомо чи перебував ОСОБА_1 у такому стані.
Зазначає, що відмова від проходження на стан алкогольного сп`яніння та керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння є самостійними різними складами адміністративного правопорушення.
З цих же обставин, ОСОБА_1 наголошував і під час засідання та не говорив про те, що відмовлявся від проходження освідування, як про те зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.
Посилається також і на те, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року, яким внесено зміни до диспозиції ст. 130 КУпАП.
03.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким скасовано норму про кримінальну відповідальність за діяння, викладені у попередній редакції диспозиції ст. 130 КУпАП.
Натомість на офіційному веб-сайті ВРУ положеннями ч.1 ст. 130 КУпАП передбачено відповідальність за керування в стані сп`яніння річковими, морськими або маломірними суднами або за відмову від проходження огляду осіб, які керують річковими, морськими або маломірними судами.
Наголошує, що положення ч.1 ст. 130 КУпАП не викладено в редакції, яка передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
       Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат Кушнеренко Т.В. та ОСОБА_1 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, допитавши свідків та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви суду.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Як слідує  із постанови   від   01.10.2020 року ,  судом встановлено, що  08.09.2020 р. о 23.00 год. в смт. Мирне по вул. Херсонській, ОСОБА_1 керував мотоциклом ІЖ- 6114-01, д/н НОМЕР_2 з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини роту, почервоніння очей, нестійка хода). Від проходження медичного огляду на стан сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п 2.5 ПДР.
При цьому суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення , відповідальність за яке пенедбачена ч.1 ст. 130 КУпАП - керування транспортним засобом особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння , тобто суд визнав ОСОБА_1 винуватим у порушенні п 2.9 (а )ПДР , що суперечить зазначеним у постанові суду обставинам вчинення адміністративного правопорушення та сформульованому у протоколі складу адміністративного правопорушення, де вказано , що ОСОБА_1 порушив вимоги п 2.5 ПДР. 
Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, як видно, суд побудував лише на поясненнях ОСОБА_1 , який , як зазначив суд , в судовому засіданні з правопорушенням погодився. 
Посилання на докази , на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП постанова суду від 01.10.2020 року не містить.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 не узгоджуються із матеріалами справи і зроблені без будь-якого аналізу та оцінки доказів, що були надані до суду. 
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.
Згідно із ст. 245 КУпАП України, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Як зазначено в ст. 252, 280 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю та зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи
Зазначених вимог закону суд не дотримався, не повно встановив обставини справи та не дав належної оцінки доказам, які були надані особою, уповноваженою на складання протколу про адмінінстративні правопорушення. 
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із положеннями п. 7 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Отже чинним законодавством визначені імперативні приписи про те, що відмова водія від проведення огляду має бути зафіксована поліцейським у присутності двох свідків та у їх присутності поліцейським має бути складено протокол про адміністративне правопорушення.
Суд не в повній врахував вимоги зазначених нормативних актів, що регулюють порядок проведення огляду на стан сп`яніння закону, та не перевірив чи дотримався поліцейський вимог закону щодо порядку проведення огляду на стан сп`яніння та правил фіксації відмови від проведення такого огляду, неповно встановив обставини справи.
Як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №468342 від 08.09.2020 року в якому зафіксовано, що 08.09.2020 року о 23.00 год. в смт. Мирне по вул. Херсонській, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «ІЖ» 6114-01 н.з. НОМЕР_2 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожнини роту, почервоніння очей. Від проходження медичного огляду та продуття алкотестеру «Драгер» для визначення стану алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п.2.5 ПДР.
Свідками у протоколі зазначені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі апелянт заперечує , що ОСОБА_1 пропонували пройти огляд на стан сп`яніння у присутності свідків і що він відмовився від проходження такого огляду.
За клопотанням апелянта під час апеляційного розгляду було допитано свідка ОСОБА_5 який показав, що не був присутнім під час того, як ОСОБА_1 пропонували пройти огляд на стан сп`яніння і відповідно у його присутності останній не відмовлявся від його проходження. Протокол та письмові пояснення підписав на прохання поліцейського , який приїхав до нього за місцем роботи та повідомив , що ОСОБА_1 мав ознаки сп`яніння і відмовився проходити огляд, так як у нього не було підстав не довіряти поліцейському. Самого ОСОБА_1 він не бачив. 
За таких обставин не можуть бути прийняті до уваги наявні у провадженні письмові пояснення цього свідка. 
Свідок ОСОБА_6 неодноразово викликався до апеляційного суду , проте в судове засідання не з`явився. 
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 наполягав на тому , що під час спілкування з поліцейськими та складання протоколу свідки були відсутні.
Допитана за клопотанням апелянта свідок ОСОБА_7 заперечила факт присутності свідків при складанні протоколу.
Отже , за таких обставин слід дійти висновку, що незважаючи на вимоги зазначених вище нормативних актів про те, що відмова водія від проходження огляд на стан сп`яніння має бути обов`язково зафіксована у присутності двох свідків, поліцейським не було дотримано визначеної законом процедури проведення огляду на стан сп`яніння та фіксації відмови ОСОБА_1 від його огляду, а відтак протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати належним та допустимим доказом його винуватості.
Пояснення ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення, та під час судового розгляду , на яких фактично і побудований висновок суду про його винуватість , враховуючи те, що його відмова від проходження огляду не була зафіксована свідками, не можна визнати достатньою підставою для висновку про доведеність винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 130 КУпАП.
В силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Враховуючи викладене , заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що суд не в повній мірі встановив фактичні обставини справи. 
За таких обставин , апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги , і що рішення суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає скасуванню як таке, що постановлене без дотримання вимог закону щодо повного і всебічного з`ясування обставин справи та вимог щодо належної оцінки доказів.
Справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП .
Доводи захисника про те, що на час вчинення адміністративного правопорушення, на законодавчому рівні не передбаченого адміністративну відповідальність за відмову від керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння в розумінні ст. 130 КУпАП, не заслуговують на увагу.
Так, до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року, тобто до 01 липня 2020 року, КУпАП передбачав адміністративну відповідальність, зокрема за керування транспортним засобом в стані сп`яніння, та відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан сп`яніння.
Після набрання чинності зазначеним вище законом, тобто з 01 липня 2020 року, відповідальність, зокрема за керування транспортним засобом в стані сп`яніння, відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан сп`яніння, виключено з ч.1 ст. 130 КУпАП та закріплено у ст. 286-1 Кримінального кодексу України «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».
Разом з тим, Законом України від 17 червня 2020 року № 720-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав законної сили 03 липня 2020 року, внесені нові зміни до Закону № 2617-VIIІ, а саме, згідно з вимогами пункту 117 Розділу І Закону № 720-IX: у пункті 1 Розділу І Закону № 2617-VIIІ виключено підпункт 4, який запровадивши нову редакцію ст. 130 КУпАП виключав адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами у стані сп`яніння - відтак відновлена адміністративна відповідальність за ці дії; у пункті 2 Розділу І Закону № 2617-VIIІ виключено підпункт 171, який доповнивши КК України ст. 286-1 криміналізував відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані сп`яніння .
Отже, станом на 08.09.2020 року, діяв закон в редакції, яким фактично поновлено адміністративну відповідальність за керування транспортним засобом, в тому числі, в стані алкогольного сп`яніння. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Кушнеренко Тамари Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати.
Провадження у справі відносно ОСОБА_1   на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП закрити.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
Херсонського апеляційного суду ( підпис) О.В. Калініна