Номер провадження: 33/813/1177/20
Номер справи місцевого суду: 522/11705/20 
Головуючий у першій інстанції Попревич В. М. 
Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2020 року                                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Маслова Р.Ю., особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Ростомова Г.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні його апеляційну скаргу на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2020 року, -
ВСТАНОВИВ:
зазначеною постановою 
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, працює в ТОВ «Ліон Студіо», фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на один рік Стягнутий судовий збір в розмірі 420 грн. 20 коп.
       Оскарженою постановою суду встановлено, що 04 липня 2020 року, приблизно о 18 годині 27 хвилин ОСОБА_1 , керував транспортним засобом автомобілем марки BMW 316, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за адресою вул. Пантелеймонівська, 106, що у Приморському районі в м. Одесі, з явними ознаками наркотичного сп`яніння.
Від проходження медичного огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку, відмовився в присутності двох свідків. 
Своїми діями ОСОБА_1 порушив пункт 2.5 Правил дорожнього руху, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.
Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції захисник Ростомов Г.А. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що на відеозапису з нагрудної камери поліцейського не зафіксований факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом. Вказаний факт не підтверджується і будь-якими іншими доказами, які містяться в матеріалах справи.
Крім того, з відеозапису не вбачається, що ОСОБА_2 на пропозицію поліцейських відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння. 
Захисник стверджує, що показання свідків, які наявні в матеріалах справи є суперечливими, оскільки, як вбачається з відеозапису, свідки весь час перебували в стороні від події затримання ОСОБА_1 , а їх показання є продубльованими з протоколу.
Також захисник зазначив, що на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 діяла редакція ст.130 КУпАП, в якій була відсутня норма, що передбачала відповідальність за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. 
Заслухавши суддю-доповідача, захисника Ростомова Г.А. та особу, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , якій підтримали доводи своєї апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Частиною 7 ст.294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. 
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду...., а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.        
Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Оцінка доказів, у відповідності до ст.252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно з п.2.5 Правил дорожнього руху, водій зобов`язаний за вимогою працівника правоохоронного органу пройти у встановленому законом порядку медичний огляд для встановлення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних або токсичних речовин.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи вказану справу додержався вимог статей 245 та 252 КУпАП та на підставі аналізу доказів, досліджених під час судового розгляду, з`ясувавши всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дійшов до обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, застосувавши до нього адміністративне стягнення в межах санкції ч.1 ст.130 КУпАП.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту наголошувала на тому, що матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 керував автомобілем, а тому він не може вважатись водієм в розумінні ст.130 КУпАП.
З метою перевірки вказаних доводів та прийняття законного та обґрунтованого судового рішення за результатами апеляційного розгляду, апеляційним судом були повторно досліджені докази, які містяться в матеріалах справи.
Так, апеляційним судом був досліджений відеозапис з нагрудного реєстратора інспектора патрульної поліції, який приймав участь в оформленні розглядаємого правопорушення.
На вказаному відеозаписі дійсно не зафіксований факт керування водієм ОСОБА_1 автомобілем марки BMW 316, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Проте зазначений автомобіль знаходився на паркувальному місці біля будинку №106 по вул.Пантелеймонівська, в м. Одесі і саме ОСОБА_1 знаходився поруч з автомобілем, неодноразово відчиняв його двері, діставав з салону автомобілю свої речі. Інших водіїв поряд з автомобілем на відеозаписі не зафіксовано. При цьому ОСОБА_1 не посилався на те, що автомобілем керував не він, а інша особа та не пояснив, яким чином його автомобіль опинився на вул. Пантелеймонівській, в той час як сам ОСОБА_1 проживає за іншою адресою по АДРЕСА_1 .
В свою чергу при оформлені адміністративних матеріалів працівники поліції наполягали на тому, що саме ОСОБА_1 керував транспортним засобом та на їх вимогу припаркував свій автомобіль. 
За таких обставин апеляційний суд вважає доведеним той факт, що саме ОСОБА_1 в момент розглядаємих подій керував автомобілем BMW 316, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а отже є водієм в розумінні ст.130 КУпАП.
Також апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що матеріалами справи не доведений факт відмови водія ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння. 
Відповідно до ч.2 ст.266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Апеляційний суд звертає увагу, що чинне законодавство містить вичерпний перелік підстав для проведення огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я, якими за ч.3 ст. 266 КУпАП є:
-незгода водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції (далі за тестом - огляд), поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів;
-незгода водія з результатами огляду, проведеного поліцейським на місці з використанням спеціальних технічних засобів.
Тобто проведенню огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я має передувати проведення такого огляду на місці зупинки транспортного засобу. 
Так, з дослідженого апеляційним судом відеозапису вбачається, що працівники поліції на протязі тривалого часу пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння, як на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестреру, так і в закладі охорони здоров`я. 
В свою чергу ОСОБА_1 не давав згоду на проведення такого огляду, ухилявся від його проходження, відповідав поліцейським, що йому необхідно проконсультуватись з юристом, при цьому здійснював дзвінки невідомим особам, переміщувався на ділянці біля автомобілю.
Після цього поліцейські залучили двох свідків для підтвердження факту відмови водія ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння. 
В присутності вказаних свідків поліцейські в черговий раз запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння на місці за допомогою алкотестру, або в закладі охорони здоров`я. Вказану пропозицію поліцейських ОСОБА_1 також проігнорував, після чого відносно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №114303.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника про те, шо поліцейські під час складання адміністративних матеріалів порушили право ОСОБА_1 на захист.
Так в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №114303, який був підписаний ОСОБА_1 зазначено, що йому були роз`ясненні його права та обов`язки, передбачені ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України.
Під час складання протоколу та інших матеріалі ОСОБА_1 мав можливість скористуватись правовою допомогою адвоката для захисту його прав та інтересів, оскільки поліцейські не забороняли йому спілкуватись телефоном.
Проте ОСОБА_1 телефонував стороннім особам, не скориставшись своїм правом на виклик захисника. 
З клопотанням про залучення йому безоплатного захисника Гукасян Д.С. до поліцейських не звертався. 
В свою чергу працівники поліції не були зобов`язані залучати ОСОБА_1 захисника за власною ініціативою на підставі Закону України «Про безоплатну правову допомогу» № 3460-VI від 02 червня 2011 року, оскільки ОСОБА_1 на надавав відомостей про те, що він є суб`єктом на отримання безоплатної вторинної правової допомоги, вичерпний перелік яких наведений у ст.14 цього Закону. 
Крім того, апеляційний суд критично розцінює доводи захисника про те, що протокол про адміністративне правопорушення був складений за фактом відмови від проходження огляду на стан сп`яніння особи з ознаками наркотичного сп`яніння, в той час як в поясненнях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зазначено, що ОСОБА_1 перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння. 
Диспозиція ч.1 ст.130 КУпАП передбачає відповідальність, в тому числі, і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Тобто, водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння на вимогу поліцейського зобов`язані пройти огляд на стан сп`яніння.
В свою чергу визначити вид сп`яніння без проведення медичного огляду спеціалістом у галузі наркології є практично неможливим. 
З досліджених доказів вбачається, шо ознаки сп`яніння ОСОБА_1 були очевидні, як для працівників поліції так і для свідків. 
Під час складання адміністративних матеріалів працівниками поліції був проведений особистий огляд ОСОБА_1 в порядку ст.264 КУпАП, під час якого у нього було виявлено 10 пакетиків з невідомою порошкоподібною речовиною. 
Під час апеляційного розгляду даної справи ОСОБА_1 пояснив, що в вилучених пакетиках знаходився наркотичний засіб «метамфетамін», який він зберігав для власного споживання.
За фактом вилучення наркотичних засобів до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України та ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні вказаного злочину. 
Зазначені обставини, на переконання апеляційного суду, також підтверджують факт систематичного вживання ОСОБА_1 наркотичних засобів.
В судовому засіданні апеляційного суду захисником ОСОБА_5 не було доведено, що працівники патрульної поліції під час складання адміністративних матеріалів відносно ОСОБА_1 діяли неправомірно.
Крім того, апеляційний суд визнає безпідставними доводи сторони захисту про те, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VII виключається адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння, а тому ОСОБА_1 не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.
Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким Кримінальний кодекс України доповнено статтею 286-1 «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».
Стаття 130 КУпАП викладена в новій редакції «Керування суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції».
Відповідно до п.6) ст.247 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність. 
Під скасуванням акта про адміністративну відповідальність необхідно розуміти видання нормативного акту, яким повністю скасовується караність того діяння, за яке передбачалась адміністративна відповідальність, або встановлюється відповідальність більш м`яка, ніж адміністративна. 
Між тим, Законом України від 22.11.2018 року № 2617 VIII, який набрав чинності із 01 липня 2020 року відповідальність за діяння, які підпадали під ознаки статті 130 КпАП України, була посилена. Ці діяння були криміналізовані і підпали під ознаки кримінального проступку, передбаченого ст.286-1 КУпАП
Наведене дає підстави стверджувати про відсутність скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність, оскільки така відповідальність була не скасована, а навпаки посилена (криміналізована).
Відповідно до положень ст.58 Конституції України та ч.2 ст.8 КпАП України Закон України від 22.11.2018 року № 2617 VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» як такий, що посилює відповідальність за діяння, які підпадали під ознаки ст.130 КпАП України не має зворотної сили, тобто не поширюється на адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.130 КпАП України, які були вчинені до 01 липня 2020 року. Особи, які вчинили такі правопорушення до 01 липня 2020 року, згідно до ч.1 ст.8 КпАП України повинні нести відповідальність за законом, який діяв на час вчинення адміністративного правопорушення, тобто за ч.1 ст.130 КпАП України у відповідній редакції цього Закону, які діяли до 01 липня 2020 року.
Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року внесені нові зміни до Закону України від 22.11.2018 року № 2617-VIII, а саме виключені пункти/підпункти цього Закону, якими запроваджено нову редакцію ст.130 КпАП України та доповнено КК України статтею 286-1.
Таким чином, на теперішній час, в тому числі і станом на 04 липня 2020 року – дата вчинення ОСОБА_1 правопорушення, стаття 130 КУпАП діяла і діє в той редакції, що діяла і до 01 липня 2020 року.
За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП
Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Положеннями ст.33 КУпАП передбачено, що при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 23, 33 КУпАП в межах санкції ч.1 ст.130 КУпАП.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника Ростомова Г.А. є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції, в свою чергу, є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування або зміни.
Відповідно до п.1) ч.8 ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.
Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Ростомова Г.А. – залишити без задоволення.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду          О.О. Толкаченко