ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 825/134/17                                                                                        Суддя першої інстанції: Житняк Л.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 вересня 2020 року                                                                                     м. Київ
          
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді                        - Горяйнова  А.М.,
          суддів                                            - Кобаля М.І. та Костюк Л.О.,
          за участю секретаря                     - Король Ю.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року про відмову у відкритті провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, 

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до  Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними і скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
ОСОБА_1 звернувся до суду із двома заявами про перегляд зазначеного судового рішення за нововиявленими обставинами від 19 травня 2020 року та від 28 червня 2020 року. 
За результатами їх розгляду були прийняті ухвала суду від 22 липня 2020 року про відмову у відкритті провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами від 28 червня 2020 року та ухвала суду від 27 липня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами від 19 травня 2020 року.
Не погоджуючись із вказаними ухвалами суду, ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційними скаргами. 
Позивач просить скасувати ухвалу суду від 27 липня 2020 року та прийняти нову постанову про задоволення заяви. Свої вимоги обґрунтовує тим, що надав до суду першої інстанції докази, які підтверджують наявність нововиявлених обставин, які впливають на зміст ухваленого рішення, а саме – лист Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 від 17 квітня 2020 року № 12/1236, який підтверджує, що атестаційна комісія перед звільненням не проводилася. Також скаржник зазначає, що окремі накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності були скасовані в судовому порядку.
Також позивач просить скасувати ухвалу суду від 22 липня 2020 року та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. Скаржник зазначає, що подана ним заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами від 28 червня 2020 року була оформлена і подана з дотриманням норм процесуального права, у зв`язку з чим у суду першої інстанції не було підстав для відмови у відкритті провадження за такою заявою.
Під час судового засідання позивач та його представник підтримали апеляційні скарги та просили суд її задовольнити з підстав, що викладені в них. 
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти апеляційних скарг та просив суд відмовити у їх задоволенні, посилаючись на те, що суд першої інстанції постановив законні і обґрунтовані ухвали, а підстави для їх зміни чи скасування – відсутні. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представника та представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, проте апеляційну скаргу позивача на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року – задовольнити, вказану ухвалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 звертався до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, у якому просив: 
- визнати дії Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення на підставі наказу від 14 листопада 2016 року № 261-ос з військової служби згідно з п. «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас та дії щодо виключення зі списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення на підставі наказу від 14 грудня 2016 року № 287-ос протиправними;
- скасувати наказ від 14 листопада 2016 року № 261-ос про звільнення з військової служби згідно з п. «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;
- скасувати наказ від 14 грудня 2016 року № 287-ос про виключення зі списків особового складу загону та зняття з всіх видів забезпечення;
- зобов`язати Чернігівський прикордонний загін військової частини НОМЕР_1 поновити на посаді старшого техніка пожежної безпеки відділу персоналу Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 ;
- стягнути з Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 кошти у розмірі 7500 грн 00 коп. за надання йому юридичних послуг та моральну шкоду за незаконне звільнення у розмірі 200000 грн 00 коп.;
- визнати час вимушеного прогулу з 14 грудня 2016 року по час поновлення на службі;
- стягнути з Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу по час поновлення на військовій службі (згідно заяви про уточнення позовних вимог).
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено. 
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року та постановою Верховного Суду від 23 січня 2020 року зазначену постанову суду першої інстанції було залишено без змін. 
ОСОБА_1 19 травня 2019 року звернувся до суду із заявою про перегляд постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року за нововиявленими обставинами. 
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні вказаної заяви ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що зазначені позивачем підстави для перегляду рішення за нововиявленими обставинами не спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та не породжують процесуальних наслідків і не впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення. Також суд першої інстанції зазначив, що    позивач фактично у своїй заяві не наводить та не доводить жодних нововиявлених обставин, а виключно намагається довести законність своїх вимог з посиланням на ті чи інші документи, які вже розглядалися судами різних рівнів та були відомі заявнику та суду.
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи. 
Згідно зі ст. 362 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати заяву про перегляд судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили, за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 361 КАС України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.
У якості однієї з нововиявлених обставин позивач наводить те, що підставою для видачі наказів від 14 листопада 2016 року № 261-ос та від 14 грудня 2016 року № 287-ос став висновок відповідача про систематичне невиконання умов контракту. Разом з тим, постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2017 року у справі № 825/1927/16, що залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року, було частково задоволено адміністративний позов та скасовано накази Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 26 вересня 2016 року № 487-КП, від 27 вересня 2016 року № 490-КП та від 09 вересня 2016 року № 449-КП, що впливає на можливість охарактеризувати порушення умов контракту як систематичні. 
Надаючи правову оцінку зазначеній обставині, суд першої інстанції врахував, що прийняттю оскаржуваних наказів про звільнення передувало неодноразове притягнення позивача до дисциплінарної та адміністративної відповідальності, а саме: наказами від 08 липня 2016 року № 319-КП, від 09 вересня 2016 року № 449-КП, від 26 вересня 2016 року № 487-КП та від 27 вересня 2016 року оголошено догану, наказом від 28 вересня 2016 року № 491-КП – сувору догану. Крім того, постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 серпня 2016 року у справі № 751/7530/16-п, що набрала законної сили 07 вересня 2016 року, позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення  і застосовано відносно нього стягнення у вигляді штрафу в сумі 3400 грн 00 коп. на користь держави.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що скасування окремих наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, з огляду на кількість випадків накладення на позивача дисциплінарних стягнень, не спростовує викладений у постанові Чернігівського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року висновок про систематичне порушення ним умов контракту. 
Відповідно до п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно з   п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого  Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі – Положення), військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Верховний Суд у постанові від 09 липня 2020 року у справі № 806/3027/17 сформулював правову позицію, відповідно якої під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених умовами укладеного контракту або за порушення дисципліни.
Враховуючи, що накази від 08 липня 2016 року № 319-КП про оголошення догани та від 28 вересня 2016 року № 491-КП про оголошення суворої догани залишилися чинними, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що визнання протиправними і скасування інших наказів про накладення на позивача дисциплінарних стягнень не впливає на зміст ухваленого судом рішення по суті заявлених вимог. 
Колегія суддів наголошує на тому, що нововиявленими обставинами є юридичні факти (фактичні обставини) справи, які мають істотне значення для вирішення справи по суті, тобто є такими, що могли суттєво вплинути на вирішення справи, якби були відомі суду на час ухвалення рішення. 
Проте визначальним для вирішення заяви є те, що постанова Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2017 року та ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року у справі № 825/1927/16 були ухвалені до завершення розгляду цієї справ, а їх копії були наявні в матеріалах справи на час ухвалення судом першої інстанції постанови суду від 08 серпня 2017 року.
Позивач в апеляційній скарзі наголошує також на тому, що в якості підстави для звільнення зі служби відповідач використав лише три накази про накладення дисциплінарних стягнень, два з яких були скасовані в судовому порядку.  Проте суди першої та апеляційної інстанцій вказану обставину залишили поза увагою та оцінку їм не надали.
Разом з тим, на відміну від перегляду судового рішення в порядку апеляційного та касаційного оскарження, підставою перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами не є недоліки розгляду справи судом (незаконність та (або) необґрунтованість судового рішення чи ухвали, неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права), а те, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи, оскільки учасники судового розгляду не знали про неї та, відповідно, не могли надати суду дані про неї. Тобто перегляд справи у зв`язку з нововиявленими обставинами має на меті не усунення судових помилок, а лише перегляд уже розглянутої справи з урахуванням обставини, про існування якої стало відомо після ухвалення судового рішення.
Крім того позивач у якості нововиявленої обставини посилається на те, що згідно з листом Чернігівського прикордонного загону від 17 квітня 2020 року № 12/1236 атестаційна комісія стосовно реалізації дисциплінарного стягнення не проводилася, тому атестаційний лист та атестаційний висновок не складалися. В той час як у наказі від 14 листопада 2016 року № 261-ос міститься посилання на те, що він прийнятий на підставі рішення атестаційної комісії від 28 вересня 2016 року, що оформлене протоколом № 80. 
Оцінюючи зазначені доводи ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що представник Чернігівського прикордонного загону, за клопотанням позивача та його представника, дійсно надав протокол атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону від 28 вересня 2016 року № 80, який долучено до матеріалів справи як доказ. Втім позивач та його представник приймали участь у всіх судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанції, неодноразово ознайомлювалися з матеріалами справи, що свідчить про їх обізнаність про існування протоколу атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону від 28 вересня 2016 року № 80.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що за вказаних обставин заперечення проти законності та фактичного складення такого протоколу, заявлені ОСОБА_1 вже після завершення розгляду справи судами трьох інстанцій, не можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами. 
Також колегія суддів враховує, що ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  та п. 284 Положення не пов`язують можливість звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем із обов`язковим проведенням атестування.
Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що протокол атестаційної комісії від 28 вересня 2016 року № 80 став підставою для попередження про наступне дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування. 
Згідно з п. 36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.
Разом з тим, проведення атестування перед звільнення зі служби з підстав систематичного невиконання умов контракту чи перед здійсненням попередження про наступне звільнення з такої підстави – не передбачено.
Відповідно до абз. 2 пп. 1.4. п. 1 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, що затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2012 року № 771 (далі – Інструкція) плановому атестуванню підлягають військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення. 
Водночас звільнення ОСОБА_1 здійснювалося з іншої підстави, ніж у зв`язку із закінченням строку контракту.
Більше того, згідно з п. 312 Положення атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, особливий період розпочався з 17 березня 2014 року після оприлюднення  Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію»  і тривав на час звільнення позивача зі служби. 
Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що наведені позивачем обставини не є істотними для вирішення цієї справи, не впливають на зміст ухваленого рішення та не можуть бути підставою для перегляду постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року за нововиявленими обставинами. 
Відповідно до ч. 1 ст. 369 КАС України у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвала суду від 27 липня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є законною та обґрунтованою.
Предметом апеляційного перегляду є також ухвала суду від 22 липня 2020 року про відмову у відкритті провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. 
Зазначене судове рішення обґрунтоване тим, що наведені заявником обставини не є нововиявленими у розумінні п. 1 ч. 2 ст. 361 КАС України  і не можуть бути підставою для перегляду судового рішення. 
Так, суд першої інстанції зазначив, що рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020 року у справі № 620/3292/19 було визнано протиправною бездіяльність Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не внесення змін у наказ «По особовому складу» від 14 березня 2016 року № 287-ос стосовно виплати грошової компенсації вартості за неотримане ним речове майно та зобов`язано внести відповідні зміни.  Разом з тим невиплата грошового забезпечення при звільненні, не може мати наслідком перегляд рішення у справі № 825/134/17 за нововиявленими обставинами та скасування наказу в частині звільнення позивача зі служби, оскільки зазначені спірні правовідносини не є тотожними і не залежать один від одного.
Водночас наявність чи відсутність підстав для задоволення заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами суд перевіряє за наслідками розгляду заяви в порядку, що встановлений ст. 368 КАС України. 
Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 4 ст. 368 КАС України заява про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами розглядається у судовому засіданні протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження за нововиявленими або виключними обставинами.
За результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі.
Натомість підстави для відмови у відкритті провадження за нововиявленими обставинами визначені ч. 5 ст. 366 КАС України. 
Зазначена норма права передбачає, що суд відмовляє у відкритті провадження за нововиявленими або виключними обставинами у разі, якщо така заява подана до суду після закінчення строку, визначеного ч. 2 ст. 363 КАС України.
Прийнявши рішення про відмову у відкритті провадження за нововиявленими обставинами з підстав, що не передбачені ч. 5 ст. 366 КАС України, суд першої інстанції порушив норми процесуального права, що є підставою для скасування ухвали суду від 22 липня 2020 року та направлення справу до Чернігівського окружного адміністративного суду для продовження розгляду заяви від 28 червня 2020 року. 
З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, проте апеляційну скаргу позивача на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року – задовольнити, вказану ухвалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 310, 316, 320, 321, 322, 325, 328, 329, 361, 363, 366, 368 КАС України, колегія суддів, –   
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами – залишити без задоволення, а ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року – без змін. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року про відмову у відкритті провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами – задовольнити. 
Ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року – скасувати. 
Справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу направити до Чернігівського окружного адміністративного суду для продовження розгляду заяви від 28 червня 2020 року. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в частині відмови в задоволенні апеляційної скарги на ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. В іншій частині постанова не підлягає касаційному оскарженню. 

          Головуючий суддя                                                                        А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            М.І. Кобаль           

                                                                                                    Л.О. Костюк      

Постанова складена у повному обсязі 05 жовтня 2020 року.