ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/3964/20	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,     
за участю секретаря судового засідання Комар Н.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області та ОСОБА_1    на  рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2020 р.(суддя  Неклеса О.М.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області про визнання протиправної відмови, зобов`язання вчинити певні дії
в с т а н о в и В:
10.04.2020 р. ОСОБА_1  звернулася  до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом  до Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області, де просила  визнати протиправною відмову ГУК ДМС України в Дніпропетровській області в оформленні та видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-Х11 «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон»( в редакції від 23.02.20007 р. № 719-У) без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру та зобов`язати ГУ ДМС України в Дніпропетровській області - оформити та видати паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-Х11 «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон»( в редакції від 23.02.20007 р. № 719-У) із зазначенням особливої відмітки в паспорті, зокрема, відомостей про неповнолітню дитину.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2020 р.  позов задоволений частково, скасоване рішення ГУ ДМС у Дніпропетровській області, викладене в формі листа № П-3318/6/1201-19/1201.4.2/20326-19 від 21.10.2019 р. Зобов`язано ГУ ДМС України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо оформлення та видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон без застосування безконтактного електронного носія персональних даних, засобів Єдиного державного демографічного реєстру та без використання цифрового ідентифікатора особи та автоматизованої обробки її персональних даних та прийняти законне  і обгрунтоване рішення відповідно до вимог чинного законодавства з врахуванням висновків суду.
Рішення суду мотивоване тим, що враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену в постанові від 19.09.2018 р. в зразковій справі № 806/3265/17 судом встановлено, що законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь - яка альтернатива такого вибору, що порушує конституційні права такої особи і для належного способу захисту прав позивача суд вийшов за межі позовних вимог, але не підміняючи відповідача в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкту владних повноважень, зобов`язав відповідача  повторно розглянути заяву позивача з врахуванням висновків суду.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач  подала апеляційну скаргу, де просила Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2020 р.  - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано правову позицію Верховного Суду в  зразковій справі № 806/3265/17, що є обов`язковою до виконання всіма органами державної влади.
Апеляційна скарга позивача обгрунтована тим, що судове рішення в зразковій справі            № 806/3265/17 є однією з правових підстав  для задоволення позову, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно - правовий акт, що містить відповідну норму права. 
На апеляційну скаргу позивача відповідачем подано відзив, що уточнювався, де  просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача  в повному обсязі.
Не погодившись з прийнятим рішенням,  відповідач  подав апеляційну скаргу, де просили скасувати рішення суду, ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що  відповідно до норм чинного законодавства з 20.12.2016 р. органи та підрозділи Державної  міграційної служби здійснюють прийом документів для оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, лише, з безконтактним електронним носієм, зразок бланку якого затверджено постановою, в зв`язку з чим прийняття документів та оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія з 20.12.2016 р. припинено, а відтак у відповідача відсутні законні підстави для видачі позивачу паспорту громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія.
На апеляційну скаргу відповідача позивачем надано відзив, де просила рішення суду скасувати, прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач та її представник  просили  задовольнити апеляційну скаргу позивача,  проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечували. Представник відповідача до суду не з`явився, про дату слухання справи повідомлений належним чином.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши учасників процесу, суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги відповідача та задоволення  апеляційної скарги позивача,  виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 30.09.2019 р.   ОСОБА_1 звернулась до Головного Управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області із заявою  щодо  надання зразка формуляра (заяви) та оформлення і  видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру у відповідності з Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженим Постановою Верховної Ради України від 23.02.2007 р. № 719-У та із зазначенням особливої відмітки в паспорті, зокрема, відомості про неповнолітню дитину, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
До  заяви додано: копію  паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_1 , серії НОМЕР_1 ; дві фотокартки розміром 35х45 мм; копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Судом встановлено, що на заяву позивача відповідачем надано відповідь листом                  № П-3318/6/1201-19/1201.4.2/20326-19 від 21.10.2019 р., чим повідомлено, що оформлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон будь-якого іншого зразка окрім паспортів з безконтактним електронним носієм на теперішній час не передбачено та зазначено, що правові та організаційні засади оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, регулюються Законом України «Про єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.212 р. за № 5492-У1, Постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 р. № 152, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2016 р. № 1001, Порядком отримання, вилучення з Єдиного державного демографічного реєстру та знищення від цифрованих відбитків пальців рук, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2014 р. № 669, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 18.08.2017 р. № 628. 
Крім того, зазначили, що рішення в зразковій справі № 806/3265/17 не може бути підставою для видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон зразка, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-Х11, оскільки дане рішення стосується оформлення та видачі паспорту громадянина України, а тому у ГУ ДМС України  в Дніпропетровській області відсутні законні підстави для оформлення та видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон на підставі доданих до заяви документів.
Статтею 4 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» передбачено, що « 1. Єдиний державний демографічний реєстр - це електронна інформаційно-телекомунікаційна система, призначена для зберігання, захисту, обробки, використання і поширення визначеної цим Законом інформації про особу та про документи, що оформлюються із застосуванням засобів Реєстру, із забезпеченням дотримання гарантованих Конституцією України свободи пересування і вільного вибору місця проживання, заборони втручання в особисте та сімейне життя, інших прав і свобод людини та громадянина.
…Єдиний державний демографічний реєстр ведеться з метою ідентифікації особи для оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсними та знищення передбачених цим Законом документів. 
…3. Порядок ведення Реєстру та взаємодії між уповноваженими суб`єктами встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
4. Порядок здійснення ідентифікації та верифікації встановлюється Кабінетом Міністрів України».
Згідно статті 13 Закону встановлено, що « 3. Паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, …містять безконтактний електронний носій».
Згідно статті 22 Закону встановлено, що « 1. Паспорт громадянина України для виїзду за кордон є документом, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України особи, на яку він оформлений, і дає право цій особі на виїзд з України і в`їзд в Україну.
2. Кожен громадянин України має право на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
…4. Паспорт громадянина України для виїзду за кордон виготовляється у формі книжечки, правий форзац якої містить безконтактний електронний носій, та складається з м`якої обкладинки, 32 сторінок та сторінки даних.
…8. У паспорті громадянина України для виїзду за кордон за письмовим клопотанням заявника, а стосовно осіб, які не досягли шістнадцятирічного віку, - їхніх батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників або інших представників може бути зазначена також додаткова змінна інформація, передбачена цим Законом».
Таким чином, судом встановлено, що нормами Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» фактично усунено право громадян України отримати папорт без безконтактного електронного носія персональних даних, що містить інформацію про прізвище, імя, по батькові, а, відповідно порушуються права громадян України, які бажають отримати паспорт  громадянина України для виїзду за кордон без безконтактного електронного носія, та  в даному випадку права  таких громадян України є  звуженими щодо існуючих прав і свобод.
Статтею 3 Конституціі України закріплено, що  «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави».
Згідно статті 8 Конституції  України встановлено, що «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується».
Відповідно статті 22 Конституції України «Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод».
А  статтею 32 Конституції України  передбачено, що  «Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини».
Згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. 
Отже, Конституцією України закріплено не лише основні права і свободи людини і громадянина, а й передбачено відповідні конституційно-правові гарантії їх дотримання та захисту, зокрема заборону скасування конституційних прав і свобод, неможливість обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, крім обмежень певних прав і свобод в умовах воєнного або надзвичайного стану, забезпечення кожному судового захисту його прав і свобод, у тому числі гарантування звернення до суду безпосередньо на підставі Конституції України, та надання при цьому можливості використання будь-яких інших не заборонених законом засобів захисту своїх прав і свобод від порушень і протиправних посягань (частина третя статті 8, частини друга, п`ята статті 55). 
Оскільки Основним Законом не допускається звуження змісту та обсягу права кожного на отримання паспорту для виїзду за кордон без безконтактного електронного носія персональних даних і вибір такого права  залежить від волі особи, яка бажає  отримати такий паспорт, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави обмежувати позивача в отриманні паспорту для виїзду за кордон без безконтактного електронного носія персональних даних у відповідача відсутні.
Судом встановлено, що на виконання вимог Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 07 травня 2014 року №152 (у редакції зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2016 року №1001) "Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України" (далі - Порядок 152), якою затверджені зразок та технічних опис бланка паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм згідно з додатками 1 і 2 та Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.
Частиною четвертою постанови визначено, що прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 20 грудня 2016 року припиняється; паспорт громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, оформлений та виданий на підставі документів, поданих до 20 грудня 2016 року, є чинним протягом строку, на який його було видано.
Крім того Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку отримання, вилучення з Єдиного державного демографічного реєстру та знищення відцифрованих відбитків пальців рук особи» № 669 від  26.11.2014 р. затверджений «Порядок отримання, вилучення з Єдиного державного демографічного реєстру та знищення відцифрованих відбитків пальців рук особи», який «визначає процедуру отримання, вилучення з Єдиного державного демографічного реєстру та знищення відцифрованих відбитків пальців рук особи, які у передбачених законодавством випадках вносяться до безконтактного електронного носія у разі оформлення паспорта громадянина України, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичного паспорта України, службового паспорта України, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідки на постійне проживання, посвідки на тимчасове проживання, посвідчення біженця, проїзного документа біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, проїзного документа особи, якій надано додатковий захист, картки мігранта».
Як встановлено з листа відповідача, міграційна служба посилається на вказані нормативні акти, але позивач просить видати їй паспорт для виїзду за кордон без застосування безконтрактного   електронного носія, що, в свою чергу, виключає можливість застосовувати до неї  Закон  України «Про єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», постанову КМУ № 152, та Порядок  № 669 від  26.11.2014 р., оскільки дані нормативні акти стосуються, лише осіб, які бажають отримати паспорти для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм.                                                                                                
Крім того, суд зазначає, що  Постановою Верховної Ради України «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» №  2503-XII від 26.06.1992 р. в редакції   від 23.02.2007 р. № 719-У, затверджене Положення про паспорт громадянина України, де передбачено, що  « 1. …Документом, що посвідчує особу громадянина України за кордоном і при перетинанні державного кордону України, є паспорт громадянина України для виїзду за кордон … .
3. Бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
5. Паспортна книжечка являє собою зшиту внакидку нитками обрізну книжечку розміром 88х125 мм, що складається з обкладинки та 16 сторінок.
6. …На першу і другу сторінки паспортної книжечки заносяться прізвище, ім`я та по батькові, дата і місце народження. На першій сторінці також вклеюється фотокартка і відводиться місце для підпису його власника. На другу сторінку заносяться відомості про стать, дату видачі та орган, що видав паспорт, ставиться підпис посадової особи, відповідальної за його видачу. 
…На прохання громадянина до паспорта може бути внесено (сьома, восьма і дев`ята сторінки) на підставі відповідних документів дані про дітей, групу крові і резус-фактор.
…Вносити до паспорта записи, не передбачені цим Положенням або законодавчими актами України, забороняється».
Крім того. Судом встановлено, що дана постанова на час звернення позивача до відповідача є діючою.  
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.09.2018 р.  в зразковій справі  № 806/3265/17 зробила висновок, що оскільки самі по собі дії Відділу УДМС щодо відмови   у видачі паспорту громадянина України у формі книжечки відповідали Закону  України «Про єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» (Закон № 5492-VI).  Але  законодавець, приймаючи Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», спрямованих на лібералізацію Європейським Союзом візового режиму для України», яким внесені зміни до Закону № 5492-VI, не дотримав вимог, за якими такі зміни повинні бути зрозумілими і виконуваними, не мати подвійного тлумачення, не звужувати права громадян у спосіб, не передбачений Конституцією України та не допускати жодної дискримінації у залежності від часу виникнення правовідносин з отриманням паспорту громадянина України.
Висновки Великої Палати Верховного Суду у цій зразковій справі належить застосовувати в адміністративних справах щодо звернення осіб до суду з позовом до територіальних органів ДМС України з вимогами видати паспорт громадянина України у формі книжечки, у зв`язку з ненаданням особою згоди на обробку персональних даних, відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ.
Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції та  вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду скасувати, та позовні вимоги задовольнити повністю, оскільки відповідачем, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України, не доведена правомірність свого рішення.
 На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково, апеляційну скаргу позивача - задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст 315,317,321,322 КАС України, суд -
П О С Т А Н О В И В:
          Апеляційну скаргу Головного управління Державної Міграційної Служби України в Дніпропетровській області  - задовольнити частково.
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1   - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2020 р. - скасувати та прийняти нову постанову.
Визнати протиправною відмову ГУ ДМС України в Дніпропетровській області в оформленні та видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-Х11 «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон»( в редакції від 23.02.2007 р. № 719-У) без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру.
Зобов`язати ГУ ДМС України в Дніпропетровській області - оформити та видати паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-Х11 «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон»( в редакції від 23.02.2007 р. № 719-У) із зазначенням особливої відмітки в паспорті - відомостей про неповнолітню дитину - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом тридцяти днів з дня викладення повного тексту постанови.
Повний текст постанови викладено 11.12.2020 р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова