ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/2577/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),   суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,    розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року в адміністративній справі №160/2577/20 (суддя у 1 інстанції Жукова Є.О.) за позовом   ОСОБА_1 до  Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській областіпро  визнання протиправною та скасування вимоги; стягнення суми у розмірі 21015,01 грн.,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області, в якому просив: 
- визнати незаконною вимогу Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області від 14.11.2018 року №Ф-9732-50/67  про сплату боргу (недоїмки) зі сплати єдиного соціального внеску;
- стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області на користь позивача суму у розмірі 21015,00грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є протиправним та таким, що прийняте всупереч приписів чинного законодавства України. Позивач вказує, що з 2003 року він не здійснює підприємницьку діяльність та не отримує прибутку від такої діяльності. Зазначено, що за період нарахування позивачу єдиного внеску, останній працював на підприємстві та роботодавець нараховує та сплачує за позивача єдиний внесок. 
РішеннямДніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 рокуу задоволені позову відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи,    просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Колегія судді зазначає, що апеляційна скарга обґрунтована аналогічними доводами що і адміністративний позов. 
Справа судом розглянута  в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скаргапідлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як слідує з матеріалів справи, з 04.09.2002 року позивач зареєстрований як фізична особа - підприємець за видом діяльності - роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами (Код КВЕД 47.89).
06.11.2019 р. уповноваженою особою до ЄДРПОУ внесенено запис за номером: 22240060002139346 про припинення підприємницької діяльності позивача. 
14.11.2019 року відповідачем сформовано вимогу №Ф-9732-50/67  про сплату боргу (недоїмки), якою позивача зобов`язано сплатити недоїмку зі сплати єдиного внеску на суму 15819,54грн. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до  статті 42 Конституції України  кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Згідно із частиною другою  статті 50 Цивільного кодексу України  фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Частиною першою  статті 128 Господарського кодексу України  визначено, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до  статті 58 цього Кодексу.
01 липня 2004 року набрав чинності  Закон № 755-IV, яким передбачено створення і формування Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (тут і далі - у первинній редакції).
Відповідно до частини першої статті 42  Закону № 755-IV  для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем, повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцем проживання такі документи: заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи - підприємця; копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації ФОП.
Згідно з пунктом 2 розділу VIII «Прикінцеві положення» цього Закону державний реєстратор протягом 2004-2005 років при надходженні від юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців реєстраційної картки, відповідно до вимог статті 19 цього Закону, зобов`язаний провести заміну раніше виданих їм свідоцтв про державну реєстрацію на свідоцтва про державну реєстрацію єдиного зразка. При цьому реєстраційний збір за заміну свідоцтва про державну реєстрацію не стягується.
Отже, визначена процедура державної реєстрації з дати набрання чинності  Законом № 755-IV  передбачала встановлення волевиявлення особи щодо одержання правового статусу ФОП через здійснення повного (при первинному набутті) чи мінімального (при підтвердженні набутого статусу суб`єкта підприємницької діяльності до 01 липня 2004 року) комплексу дій шляхом подання державному реєстратору реєстраційної картки (документ встановленого зразка, який підтверджує волевиявлення особи щодо внесення відповідних записів до ЄДР - абзац сьомий частини першої  статті 1 Закону № 755-IV) та отримання свідоцтва про державну реєстрацію (документ встановленого зразка, який засвідчує факт внесення до ЄДР запису про державну реєстрацію юридичної особи або ФОП - абзац дев`ятий частини першої  статті 1 Закону № 755-IV).
03 березня 2011 року набрав чинності  Закон № 2390-VI, яким  внесено зміни до  Закону № 755-IV.
Пунктами 2-4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI  передбачено, що процес включення до ЄДР відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 01 липня 2004 року, завершується через рік, починаючи з дня набрання чинності цим Законом.
Усі юридичні особи та фізичні особи - підприємці, створені та зареєстровані до 01 липня 2004 року, зобов`язані у встановлений пунктом 2 цього розділу строк подати державному реєстратору реєстраційну картку для включення відомостей про них до ЄДР та для заміни свідоцтв про їх державну реєстрацію на свідоцтва про державну реєстрацію єдиного зразка або для отримання таких свідоцтв.
Свідоцтва про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 01 липня 2004 року, після настання встановленого пунктом 2 цього розділу строку вважаються недійсними.
Водночас пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI визначено, що після закінчення передбаченого для включення відомостей до ЄДР строку, встановленого пунктом 2 цього розділу, уповноважені органи у місячний строк проводять остаточне звірення даних відомчих реєстрів (баз даних реєстрів, журналів реєстрації, обліку тощо), за результатами якого готують аналітичну інформацію для передачі її тимчасовим міжвідомчим спеціальним комісіям, утвореним з метою проведення в Автономній Республіці Крим та відповідних областях інвентаризації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 01 липня 2004 року, відомості про яких до строку, встановленого пунктом 2 цього розділу, не включені до ЄДР. За результатами проведеної тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями роботи відомості про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 01 липня 2004 року, включаються до ЄДР з відміткою про те, що свідоцтва про їх державну реєстрацію, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 01 липня 2004 року, вважаються недійсними.
Отже, строк для включення до ЄДР відомостей про фізичних осіб - підприємців, державна реєстрація яких була проведена до 01 липня 2004 року, визначений пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI, закінчився 03 березня 2012 року. При цьому цей строк включення до ЄДР відомостей про фізичних осіб - підприємців, державна реєстрація яких проведена до 01 липня 2004 року, підлягав застосуванню виключно у випадках самостійного подання останніми реєстраційних карток державному реєстратору.
Натомість відомості про фізичних осіб - підприємців, які самостійно не звернулись із відповідною заявою у строк, установлений пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI, підлягали включенню до ЄДР на підставі інформації, отриманої від тимчасових міжвідомчих спеціальних комісій. Державні реєстратори, вносячи відомості про цих фізичних осіб - підприємців до ЄДР, зобов`язані були зробити відмітку про недійсність їхнього свідоцтва про державну реєстрацію.
Згідно до витягу з Єдиного державного реєстру в реєстрі відсутній факт реєстрації позивача в якості суб`єкта підприємницької діяльності. 06.11.2019 р. уповноваженою особою до ЄДРПОУ внесенено запис за номером: 22240060002139346 про припинення підприємницької діяльності позивача. 
25 квітня 2014 року набрав чинності  Закон України від 25 березня 2014 року № 1155-VII «Про внесення змін до деяких законів України щодо включення відомостей про діючих юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців до Єдиного державного реєстру»  (далі - Закон № 1155-VII).
Цим  Законом пункт 2  розділу VIII «Прикінцеві положення» Закону № 755-IV викладено в новій редакції, відповідно до якої усі діючі юридичні особи та фізичні особи - підприємці, створені та зареєстровані до 01 липня 2004 року, відомості про яких не включені до ЄДР, зобов`язані подати державному реєстратору відповідно до вимог статті 19 цього Закону реєстраційну картку для включення відомостей про них до ЄДР. Державний реєстратор після отримання від юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців реєстраційної картки зобов`язаний включити відомості про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців і видати їм виписку з ЄДР.
Крім цього, колегія суддів зазначає на те, що 03 червня 2020 року набрав чинності пункт 5  розділу І Закону України від 13 травня 2020 року № 592-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» щодо усунення дискримінації за колом платників»  (далі -Закон № 592-ІХ), відповідно до положень якого розділ VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI доповнено пунктом 9-15.
Так, згідно з абзацами першим та  другим пункту 9-15 Закону № 2464-VI  (у редакції Закону № 592-ІХ)підлягають списанню за заявою платника та у порядку, визначеному цим  Законом, несплачені станом на день набрання чинності Законом № 592-ІХ з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом, суми недоїмки, нараховані платникам єдиного внеску, зазначеним у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини першої статті 4 цього Закону, за період з 01 січня 2017 року до дня набрання чинності Законом № 592-ІХ, а також штрафи та пеня, нараховані на ці суми недоїмки, у разі якщо такими платниками не отримано дохід (прибуток) від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб, та за умови подання протягом 90 календарних днів з дня набрання чинності Законом № 592-ІХ, зокрема платниками, зазначеними у пункті 4 частини першої статті 4 цього Закону (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), - державному реєстратору за місцем знаходження реєстраційної справи фізичної особи - підприємця заяви про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності та до податкового органу - звітності відповідно до вимог частини другої статті 6 цього Закону за період з 01 січня 2017 року до дня набрання чинності Законом № 592-ІХ. Зазначена звітність подається платником виключно у випадку, якщо вона не була подана раніше.
Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що відсутність офіційного підтвердження у позивача статусу ФОП шляхом проходження реєстраційних процедур у порядку, визначеному  Законом № 755-IV,  виключає можливість законного здійснення підприємницької діяльності та отримання відповідних доходів, за відсутності фактичних доказів протилежного, виключає і можливість формальної та фактичної участі позивача у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування за відповідним статусом.
Крім того, судом першої не враховано той факт, що спірною вимогою нараховано єдиний внесок за 2017 – 2018 роки, водночас у цей період позивач працював в ТОВ «Омега» на посаді інспектор торговельний, та роботодавець сплачував за нього у цей період єдиний внесок. Вказані обставини підтверджено довідками, наданими позивачем. 
Колегія суддів зазначає, що відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення підприємницкої діяльності, яку особа фактично не здійснює,  Законом № 2464-VI  не врегульовано.
Водночас, в розумінні №2464-VI позивач у 2017 – 2018 році був застрахованою особою, і єдиний внесок за нього у цей період нараховував та сплачував роботодавець, що в свою чергу, виключає обов`язок позивача щодо сплати ним єдиного внеску у період, коли він був найманим працівником, а не фізичною особою-підприємцем.
Інше тлумачення норм  Закону №2464-VI  щодо необхідності сплати єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДФС і зареєстровані як фізичні особи-підприємці (однак господарську діяльність не здійснюють і доходи не отримують), та які одночасно перебувають у трудових відносинах, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Вказані правові висновки, також, відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 04.12.2019 року по справі № 440/2149/19.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вимога Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області від 14.11.2018 року №Ф-9732-50/67 є протиправною та підлягає скасуванню. 
Водночас, колегія суддів вважає передчасною позовнувимогу щодо стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області на користь позивача суму у розмірі 21015,00грн., яка була сплачена як заборгованість відповідно до вимоги від 14.11.2018 року №Ф-9732-50/67, оскільки в даному випадку позивач має право звернутися до контролюючого органу з заявою про повернення вищевказаної суму в порядку ст. 43 ПК України. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не повно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, не вірно визначив юридичну природу спірних правовідносин і  закон, який їх регулює, що призвело до невірного вирішення справи по суті. 
Згідно до приписів  ст. 317 КАС України  є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та прийняття нового про  часткове задоволення позовних вимог.
Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3561,20грн., понесені позивачем, підлягають відшкодуванню на користь останнього відповідно до вимог ч.1 ст.139 КАС України шляхом стягнення їх з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань останнього. 
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року в адміністративній справі №160/2577/20 – задовольнити частково. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року в адміністративній справі №160/2577/20 – скасувати. 
Позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати вимогу Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області від 14.11.2018 року №Ф-9732-50/67. 
У задоволені решти позовних вимог – відмовити. 
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39394856) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 3561,20грн. (три тисячі п`ятсот шістдесят одну грн.  20 коп.). 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва