ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2020 року          м.Дніпро                                                        Справа №  908/2469/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді   Антонік С.Г. (доповідач),
суддів   Березкіна О.В., Іванова О.Г.
секретар судового засідання: Ревкова Г.О.

розглянувши      матеріали апеляційної скарги   Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж"   на рішення   Господарського суду Запорізької області від   10.02.2020   року, ухвалене суддею Смірновим О.Г., повний текст якого складений 25.02.2020 року,   у справі    № 908/2469/19

за позовом:   Акціонерного товариства "Укртрансгаз" , м. Київ
до відповідача:   Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж", м. Бердянськ
третя особа-1, яка не заявляє самостійних щодо предмета спору на стороні позивача:   Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" , м. Київ
третя особа-2, яка не заявляє самостійних щодо предмета спору на стороні позивача:   Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"      м. Запоріжжя

про   зобов`язання повернути безпідставно набуте майно в натурі та стягнення   37 380 351,20 грн.
ВСТАНОВИВ:

                                                До господарського суду Запорізької області звернулося Акціонерне товариство  "Укртрансгаз" з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж", в якій просило:
- зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Бердянське підприємство теплових мереж" повернути в натурі безпідставно набуте майно -   природний газ в обсязі 5 593,734 тис. куб. метрів;
- стягнути з Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" 37 380 351,20 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна   природного газу в обсязі 5593,734 тис. куб. метрів.
Рішенням господарського суду позовні вимоги задоволені частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж"   на   користь    Акціонерного   товариства   "Укртрансгаз"  37 380   351 грн. 20 коп. У задоволенні позовних вимог про зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" повернути в натурі безпідставно набуте майно   природний газ в обсязі 5 593,734 тис. куб. метрів відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд указав, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що відповідачу ПАТ «НАК «Нафтогаз України»   у січні 2017 року не були виділені номінації щодо обсягів природного газу, що унеможливлює отримання відповідачем природного газу у спірний період від ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Посилаючись на укладений  31.01.2017 року між   Публічним акціонерним товариством   Національна акціонерна компанія    Нафтогаз України (Продавець) та Публічним акціонерним товариством   «Укртрансгаз», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Укртрансгаз»   (Покупець, позивач у даній справі) договір про закупівлю природного газу № 1701001564-ВТВ, суд прийняв до відома, що виконуючи умови договору, ПАТ   НАК   Нафтогаз України   у січні 2017 року передано позивачеві природний газ в обсязі 731 439,744 тис. куб.м на загальну суму 6 125661 568,06 грн. суд вважає, що власником спожитого Приватним акціонерним товариством "Бердянське підприємство теплових мереж" у січні 2017 року природного газу є АТ «Укртрансгаз».
В задоволенні   позовних вимог щодо зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" повернути в натурі безпідставно набуте майно   природний газ в обсязі 5 593,734 тис. куб. метрів, суд відмовив з огляду на не доведення наявності у Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж" газу в обсязі 5 593,734 тис. куб. метрів та можливості його повернення в натурі.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Приватне акціонерне товариства "Бердянське підприємство теплових мереж".
          В обґрунтування апеляційних вимог, скаржник зазначає, що:                           
             - матеріалами справи підтверджується та позивачем не заперечувалось, що у січні 2017 році у відповідача був належний постачальник природного газу, зокрема АТ «НАК «Нафтогаз України», крім того в січні 2017 року діяли і договір між позивачем та відповідачем про транспортування природного газу магістральними трубопроводами №1604000084 від 31.03.2016 року та договір приєднання між відповідачем та ПАТ «Запоріжгаз» про розподіл природного газу укладений за типовою формою шляхом підписання заяви-приєднання № 094205F13CBT016 від 01.01.2016 року;
- AT НАК "Нафтогаз України" мав до 15 серпня 2016 року скласти прогноз обсягу природного газу, необхідного  в опалювальний сезон 2016/17 року (в т.ч. на січень 2017р.) та сформувати відповідний ресурс природного газу в т.ч. на підставі укладених договорів для відповідача;
-наявність листа AT НАК "Нафтогаз України" №26-1226/1.2-17 від 15.02.2017 року, в якому стверджувалось про порушення відповідачем п. 17 Положення, а саме не виконання вимоги зазначеного Положення та відповідно не виділення номінації природного газу з ресурсу НАК «Нафтогаз України» не є допустимими доказами в розумінні ст. 77 ГПК України;
- оскільки розпорядження Кабінету Міністрів України є нормативними актами та стосуються невизначеного (або певного) кола осіб, то відповідач, як виробник теплової енергії, на якого поширюється дія цього Розпорядження, уклавши відповідні договори з AT НАК "Нафтогаз України" мав обґрунтовані сподівання отримати перед початком опалювального сезону 2016-2017 років відповідні номінації від AT НАК "Нафтогаз України" з дотриманням принципу недискримінації, в тому числі на січень 2017 року, тоді як НАК "Нафтогаз України" не виконав свій обов`язок та, проігнорувавши вимоги вказаного Розпорядження, відмовив відповідачу в наданні номінацій у січні 2017 року з посиланням на не дотримання відповідачем вимог п. 17 Положення, затвердженого Постановою КМУ № 758;
-AT "НАК "Нафтогаз України" на підставі спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення та розпорядження Кабінету Міністрів України №742-р від 05.10.2016 року, було зобов`язане видати номінації відповідачу, відповідно до договорів, які укладені між ними та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це є обов`язком AT "НАК "Нафтогаз України", а не правом;
- несанкціонований відбір природного газу відповідачем у січні 2017 року з ГТС, Оператором якої є позивач, відсутній, а тому вимоги позивача про повернення відповідачем позивачу природного газу у обсягах 5 593,734 тис. куб. метрів або стягнення його вартості на користь позивача є неправомірними та такими, що не підлягали задоволенню.
Просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
У відзиві на апеляційну скаргу AT «Укртрансгаз» заперечує стосовно доводів Апелянта, вважає їх безпідставними та необгрунтованими, а рішення господарського суду  законним, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.  Стверджує, що лише наявність укладеного договору не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу споживачу, оскільки доказом який підтверджує факт поставки газу є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, який фіксує проведення господарської операції. Вважає, що висновок суду першої інстанції стосовно відбору природного газу відповідачем з ресурсу позивача відповідає дійсним обставинам справи та підтверджується належними та допустимими доказами, що містяться у матеріалах справи. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення
АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» вважає її  необгрунтованою та такою, що має бути залишена без задоволення. Зазначає, що в спірному періоді не здійснювала постачання природного газу відповідачу. В газотранспортній системі фізично був відсутній газ НАК «Нафтогаз України», який міг би спожити відповідач у спірний період, тому висновки щодо споживання газу з ресурсу НАК «Нафтогаз України» є безпідставними та необгрунтованими. Просить рішення суду залишити без змін.
          Ухвалою  Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач), суддів: Дарміна М.О.,     Іванова О.Г. від 10.04.2020 року відкрите апеляційне провадження у справі       №908/2469/19.  У зв`язку з встановленням на період дії карантинних заходів на території      України тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду на виконання   Постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19»   зі змінами, враховуючи Рекомендації Ради суддів України викладених у листі № 9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 1 від 17.03.2020 року та рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 3 від 31.03.2020 року      судове засідання для розгляду справи №            908/2469/19 буде призначено додатково ухвалою суду, яку буде надіслано на адресу сторін.
Ухвалою  Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач), суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г. від 10.04.2020 року    справа №908/2469/19 прийнята до свого провадження.  
Ухвалою  Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач), суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г. від 10.04.2020 року   розгляд справи № 908/2469/19 призначено у судове засідання.
За розпорядженням керівника апарату суду від 03.11.2020 року, у зв`язку з відпусткою судді Дарміна М.О., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №908/2469/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г., (доповідач), судді - Березкіна О.В., Іванов О.Г.
Ухвалою Центрального   апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого   судді:   Антоніка С.Г. - доповідач,   суддів: Березкіної О.В., Іванов О.Г.  від 04.11.2020 року апеляційну скаргу  Приватного акціонерного товариства "Бердянське підприємство теплових мереж"   прийняті до свого провадження.
Згідно    ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
                            Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                         Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                                 Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи,  14.09.2016 між ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальником, та ПАТ "Бердянське підприємство теплових мереж", як споживачем, укладено договір постачання природного газу № 5056/1617-ТЕ-13, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1. договору).
Згідно із п. 2.1. вказаного договору постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 (включно) природний газ обсягом до 24892 тис. куб. м. (в тому числі в січні 2017 - 5725 тис. куб. м.).
14.09.2016 між ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальником, та ПАТ "Бердянське підприємство теплових мереж", як споживачем, укладено договір постачання природного газу № 5057/1617-РО-13, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1. договору).
Згідно із п. 2.1. вказаного договору постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 (включно) природний газ обсягом до 8 тис. куб. метрів (в тому числі в січні 2017 - 1,8 тис. куб. м.).
27.10.2016 між ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальником, та ПАТ "Бердянське підприємство теплових мереж", як споживачем, укладено договір постачання природного газу № 5253/1617-БО-13, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1. договору).
Згідно із п. 2.1. вказаного договору постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 (включно) природний газ обсягом до 5701 тис. куб. метрів (в тому числі в січні 2017 - 1311 тис. куб. м.).
17.11.2016 між ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальником, та ПАТ "Бердянське підприємство теплових мереж", як споживачем, укладено договір постачання природного газу № 5307/1617-КП-13, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього договору (п. 1.1. договору).
Згідно із п. 2.1. вказаного договору постачальник передає споживачу з 01 листопада 2016 року по 31 березня 2017 (включно) природний газ обсягом до 1423,2 тис. куб. метрів (в тому числі в січні 2017 - 335,2 тис. куб. м.).
У відповідності до п. 3.2. вищевказаних договорів споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. У разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем постачальник може користуватися плановими обсягами, зазначеними у п.2.1 цих договорів на відповідний місяць. Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку. Постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 цих договорів.
Відповідно до п. 3.4. вищевказаних договорів приймання-передача природного газу, переданого постачальником      споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання-передачі. Обсяг використання природного газу споживачем у відповідному місяці постачання встановлюється шляхом складення добових обсягів, визначених на підставі показників комерційного вузла/вузлів обліку природного газу.
Підпунктом 4 п. 7.2. вищевказаних договорів сторони передбачили, що споживач зобов`язаний самостійно припиняти (обмежувати) використання природного газу, зокрема, у разі відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природного газу, виділеного споживачу.
31.03.2016р. між Публічним акціонерним товариством «УКРТРАНСГАЗ» (газотранспортне підприємство та Публічним акціонерним товариством «Бердянське підприємство теплових мереж» (замовник) укладено укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами № 1604000084 (далі - договір), згідно з п.1.1. якого газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника, отриманого від АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій, а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу. 
31.01.2017р. між  Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (Продавець) та Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (Покупець, позивач у даній справі) укладено договір про закупівлю природного газу № 1701001564-ВТВ, відповідно до пункту 1.1. якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупцеві у січні-квітні 2017 року газ природний, скраплений або в газоподібному стані (Природний газ (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування" (далі - газ), а Покупець прийняти та оплатити газ на умовах договору.
Відповідно до п. 2.1. зазначеного договору Продавець передає Покупцеві у січні-квітні 2017 року газ в загальному обсязі 1 600 000 тис.куб.м. газу, у тому числі по місяцях (тис.куб.м.): січень 610      000, лютий 490      000, березень 310      000, квітень 190 000.
За умовами пункту 3.1. договору Продавець передає Покупцю у загальному потоці газ у віртуальній точці, на якій відбувається передача природного газу, у значенні Кодексу. Газ, ввезений на митну територію України (за кодом згідно з УКТ ЗЕД 2711 21 00 00), що передається Продавцем Покупцю за договором, пройшов митний контроль і випущений у вільне використання на митній території України (DDP "Поставка зі сплатою мита"). Право власності на газ переходить від Продавця до Покупця у віртуальній точці, на якій відбувається передача природного газу, у значенні Кодексу. Після переходу права власності на газ Покупець несе всі ризики і приймає на себе всю відповідальність, пов`язану з правом власності на газ.
Згідно із п. 3.2. зазначеного договору приймання-передача газу, переданого Продавцем Покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу. Підписаний сторонами акт приймання-передачі газу підтверджує виконання Продавцем своїх зобов`язань в частині поставки природного газу у відповідному місяці в обсязі, зазначеному в акті приймання-передачі газу.
Пунктом 4.1. договору встановлено, що ціна за 1000 куб.м газу становить 6979,00 грн., без урахування податку на додану вартість, крім того податок на додану вартість за ставкою - 20%, якщо інша ставка податку не передбачена чинним законодавством. До сплати ціна за 1000 куб.м газу, з урахуванням ПДВ - 8374,80 грн. 
Відповідно до акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2017р. Акціонерне товариство "НАК "Нафтогаз України" передало, а Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" прийняло у січні 2017 року імпортований природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування в кількості 731   439,744 тис.м3 вартістю 6   125   661   568,06 грн.
Листом від 03.02.2017р. відповідач направив на адресу НАК «Нафтогаз України» для підписання акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2017р. (т.1 а.с.100 - 103).
Згідно даних актів відповідачем отримано у січні 2017р. від НАК «Нафтогазу» природний газ:
-          за договором № 5056/1617-ТЕ-13 в кількості 4   725,119 тис.куб.м; 
-          за договором № 5057/1617-РО-13  -  0,738 тис.куб.м;
-          за договором № 5253/1617-БО-13  -  673,848 тис.куб.м;
-          за договором № 5307/1617-КП-13  -  194,029 тис.куб.м.
Всього отримано 5   593,734тис.куб.м.
НАК «Нафтогаз України» листом від 15.02.2017р. повернув дані акти відповідачу без підписання. Мотивуючи тим, що відповідачу на січень 2017 року не були підтверджені планові обсяги (номінації) природного газу. Таким чином компанія не здійснювала постачання природного газу.
Згідно Акту № 01-17-1604000084 від 31.01.2017р. наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами позивачем  у січні 2017 року відповідачу надані послуги з транспортування 5   593,734 тис.куб.м природного газу (т.1 а.с.106).
Відповідно до Акту на транспортування природного газу від 31.01.2017р., ПАТ «Запоріжгаз» відпустив, а відповідач прийняв у січні 2017р.   5   593,734 тис.куб.м природного газу (т.1 а.с.104).
ПАТ «Запоріжгаз» надано реєстр обсягів газу, що були використанні споживачами по договорах з НАК «Нафтогаз України» через мережі ПАТ «Запоріжгаз» в січні 2017р., в розрізі кінцевих споживачів, з якого встановлено, що ПАТ «Бердянські теплові мережі» обсяг згідно підтвердженої номінації складає 0,000 тис.куб.м, обсяг згідно алокації - 5   593,734 тис.куб.м. (т.1 а.с.49).
Позивач зазначає, що оскільки відповідачу в січні 2017 не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу жодним постачальником, то відбір 5593,734 тис. куб. м. природного газу відповідачем був здійснений з обсягів природного газу Позивача, що були придбані останнім за результатами проведення публічних закупівель та подані до газотранспортної системи на виконання функцій оператора ГТС
Вважає, що відповідно до ст.ст. 1212, 1213 ЦК України відповідач набув природний газ у розмірі 5593,734 тис. куб. метрів безпідставно та зобов`язаний повернути позивачу безпідставно набуте майно або відшкодувати його вартість у разі неможливості повернення в натурі. 
Відповідно до ст.12 Закону України "Про ринок природного газу", постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.
Згідно з пунктом 1 розділу 2 Правил постачання природного газу (в редакції на момент спірних правовідносин), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015р., підставою для постачання природного газу споживачу є:
- наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу;
- наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГТС, та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу;
- наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов;
- наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.
          В абзаці 59 пункту 5 глави 1 розділу I Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493,    дано визначення   поняття номінації, згідно з яким   це попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (п.5 гл. 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи).
Матеріалами справи підтверджується, що відповідач у січні 2017р. спожив обсяг природного газу в межах обсягів, передбачених умовами договорів укладених ним з АТ "НАК "Нафтогаз України". Однак, номінацій на споживання цього газу НАК "Нафтогаз України" не видав, мотивуючи наявністю заборгованості за попередні періоди споживання газу.
Разом з тим,  що відповідно до пунктів 1, 2 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року",   для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії   для бюджетних установ, релігійних та інших організацій,   надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2016 №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016, №46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації; операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).
Крім того, відповідно до абзацу 2 пункту 5 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) (далі - Положення), затвердженого постановою КМУ №758 від 01.10.2015, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин,   НАК "Нафтогаз України" зобов`язаний придбавати природний газ, видобутий ПАТ "Укргазвидобування", для формування ресурсу природного газу для побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) та виробників теплової енергії відповідно до цього Положення за цінами, на умовах та у порядку, що визначаються пунктами 6-8 цього Положення.
Таким чином, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на підставі спеціального підзаконного нормативного акту, яким є розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам.
Враховуючи наявність у спірний період укладених між Відповідачем (споживачем) та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальником) договорів про постачання природного газу № 5057/1617-РО-13 від 14.09.2016 для виробництва теплової енергії для релігійних організацій, № 5253/1617/БО-13 від 27.10.2016 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води бюджетним установам/організаціям та іншим споживачам, 5056/1617-ТЕ-13 від 14.09.2016 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, № 5307/1617-КП-13 від 17.11.2016р. для виробництва теплової енергії , яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ/організацій), а також існування спеціально покладеного на постачальника обов`язку видати номінації, споживання ПАТ «Бердянське підприємство теплових мереж» в січні 2017 року природного газу в обсязі 5   593,734 тис.куб.м не можна вважати несанкціонованим відбором.
В постанові Верховного Суду України від 08.10.2020 у справі № 904/4028/19, яка є аналогічною з даною справою  зазначено, що   огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу для теплопостачальних організацій, можливість відбору скаржником із газотранспортної системи погоджених у договорах з АТ "НАК "Нафтогаз України" обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ "НАК "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій.
Водночас, неналежне виконання покладених на АТ "НАК "Нафтогаз України" обов`язків не може мати наслідком покладення на відповідача, як теплопостачальної організації, що генерує теплову енергію, будь-яких додаткових зобов`язань (зокрема, з оплати за ринковими цінами вартості спожитого газу, який було отримано побутовим споживачем відповідно до укладеного договору).
Аналогічний висновок про обов`язок АТ "НАК "Нафтогаз України" видати номінації теплопостачальним підприємствам відповідно до зазначеного розпорядження також викладено у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17, від 04.04.2018 у справі №904/5094/17, від 15.03.2018 у справі №922/345/17, від 25.02.2020 у справі №905/2248/18, від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, від 05.03.2019 у справі №923/351/18.
Крім того, у постанові від 12.11.2019 у справі № 909/953/18 Верховний Суд вказав, що видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними і ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, є не правом, а обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (аналогічна правова позиція викладена також в постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 04.08.2018 у справі № 922/4187/17).
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного колегія суддів констатує, що ПАТ «Бердянське підприємство теплових мереж» не було допущено несанкціонованого відбору природного газу в січні 2017р., споживання природного газу відбулося на підставі договорів укладених з АТ «НАК «Нафтогаз України» тому спірний об?єм газу не може вважатися безпідставно набутим. У зв?язку з цим позовні вимоги задоволенню не підлягають.
У зв?язку з викладеним апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню.
Судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Бердянське підприємство теплових мереж» задовольнити.
Рішення  Господарського суду Запорізької області від 10.02.2020р. у справі № 908/2469/19 скасувати. Прийняти нове рішення.
В задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ  на користь Приватного акціонерного товариства «Бердянське підприємство теплових мереж», м.Бердянськ 616   775,80 грн. витрат з судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
       
Повний текст постанови підписано:
головуючим суддею - доповідачем 12.11.2020р., суддею-членом колегії Березкіною О.В. 12.11.2020р., суддею-членом колегії Івановим О.Г. 16.11.2020р.

Головуючий суддя                                                                С.Г. Антонік
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Суддя                                                                                                                 О.В. Березкіна

Суддя                                                                                             О.Г.Іванов