постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
19 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 397/1105/15-к
провадження  № 51-378км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 , 
засудженої                                            ОСОБА_5 , 
захисника                                            ОСОБА_6 ,
прокурора                                             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника              ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської  області від 23 вересня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду                            від 05 грудня 2019 року в кримінальному провадженні № 12015120160000925                за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Світловодського міькрайонного суду Кіровоградської області                     від 23 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Стягнуто з ОСОБА_5 на відшкодування завданої моральної шкоди у користь потерпілої ОСОБА_8 350 000 грн та на користь   ОСОБА_9 50 000 грн.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_5 19 травня 2015 року близько 22:25 на території домоволодіння за місцем свого проживання в м. Знам`янка Кіровоградської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні літньої кухні під час сварки з чоловіком ОСОБА_10 , що виникла на ґрунті неприязних відносин, умисно завдала останньому удар ножем у ліву частину грудної клітки, заподіявши йому тяжких тілесних ушкоджень від яких він помер на місці.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від  05 грудня 2019 року зазначений вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вказані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції не усунув розбіжностей між висновками експертів у кримінальному провадженні щодо механізму завдання ОСОБА_5 тілесних ушкоджень потерпілому.
На думку захисника, протиправні дії ОСОБА_10 , який застосував насильство до своєї дружини ОСОБА_5 та завдав їй ударів у різні частини тіла і заподіяв легких тілесних ушкоджень,  давали суду достатні підстави дійти висновку про те, що засуджена діяла у стані необхідної оборони та перебувала в стані душевного хвилювання. 
Зауважує, що як доказ у кримінальному провадженні судом першої інстанції було взято до уваги протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо засудженої, однак процесуальні документи, які стали підставою для їх проведення, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалися. Також зауважує, що стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_5 на час події було встановлено в справі у непередбачений законом спосіб.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином його доводів, викладених в апеляційній скарзі, про те, що вирок місцевого суду постановлений без урахування всіх обставин справи, а наведений у ньому висновок про доведеність винуватості засудженої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК не ґрунтується на досліджених у суді доказах.                       З огляду на це стверджує, щоухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки не містить у собі обґрунтованих відповідей  з яких саме підстав ці доводи судом апеляційної інстанції було відхилено.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Захисник і засуджена в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу. 
Прокурор виступила проти задоволення цієї скарги і просила залишити оскаржувані вирок та ухвалу без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах доводів касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається з матеріалів провадження, за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2016 року ОСОБА_5 було засуджено за ст. 118 КК  до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Не погоджуючись із цим вироком прокурор, потерпіла ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 подали на нього апеляційні скарги.
У своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 вказувала на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та просила апеляційний суд провести у справі судове слідство і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК та призначити їй покарання у межах санкції цього закону. 
Прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність указував, що районний суд у своєму рішенні навів суперечливі докази, які містять дані про можливу наявність у діях засудженої як складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК, так і ст. 119 цього Кодексу, без їх належного аналізу, оцінки та розмежування між собою. Тому  прокурор просив апеляційний суд скасувати цей вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Захисник в апеляційній скарзі просив суд апеляційної інстанції застосувати до засудженої положення ст. 75 КК і звільнити її від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 10 серпня 2016 року, задовільнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував на підставі п. 3 ч. 1  ст. 409  КПК вирок місцевого суду і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
У зв`язку з цим апеляційний суд також частково задовольнив скарги потерпілої та захисника. 
Як убачається зі змісту ухвали таке рішення суд апеляційної інстанції ухвалив не з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а  насамперед через те, що у вироку було допущено істотних суперечностей, які стосуються юридично-правової оцінки діяння, не розмежовано ст. 118 та 119 КК.  
Таким чином, зважаючи на підстави скасування апеляційним судом вироку Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 26 травня          2016 року стосовно ОСОБА_5 , місцевий суд при новому розгляді справи виходячи зі змісту ст. 416 КПК був позбавлений процесуальної можливості засудити її за вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.  1  ст.  115  КК.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду  у складі Верховного суду від 23 вересня 2019 року (провадження № 51-7543кмо18, справа №728/2724/16-к).
На ці порушення при перегляді вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської  області від 23 вересня 2019 року суд апеляційної інстанції не звернув уваги та не виправив їх, чим також припустився грубої процесуальної помилки.
Допущені судами першої та апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили ухвалити законні та обґрунтовані рішення у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України                          від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» кожна особа має право  на  необхідну  оборону від  суспільно  небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Необхідною обороною 
визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав 
та інтересів  особи,  яка захищається,  або іншої особи,  а також суспільних інтересів   та   інтересів   держави   від   суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної  і  достатньої  в  даній   обстановці   для   негайного відвернення  чи  припинення  посягання,  якщо  при  цьому  не було допущено перевищення її меж. Стан необхідної  оборони виникає  не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. 
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у день події                   п`яний ОСОБА_10 розпочав конфлікт під час якого застосував до                    ОСОБА_5 насильство, завдав їй ударів у різні частини тіла заподіявши легких тілесних ушкоджень, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи (т. 1 а.с. 144). 
Засуджена, захищаючись від насильства схопила ніж і умисно завдала ним                       ОСОБА_10 удару в ділянку грудної клітки зліва, спричинивши поранення від якого він помер.
За вказаних обставин дії ОСОБА_5   відповідають вимогам ч. 1 ст.  36 КК щодо права особи на необхідну оборону для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів. 
Разом із тим, застосування нею у цій ситуації ножа та заподіяння смертельного поранення ОСОБА_10 не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а отже  ОСОБА_5 вийшла за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищила межі необхідної оборони.
З огляду на викладене, а також на імперативність приписів ст. 416 КПК оспорювані судові рішення підлягають зміні на підставах, передбачених пунктами  1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а вчинене ОСОБА_5 діяння перекваліфікації з ч. 1 ст. 115 на ст. 118 КК.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з положеннями ст. 12 КК є нетяжким, дані про особу засудженої, яка раніше не судима, на обліках не перебуває та характеризується позитивно. При цьому колегія суддів зважує на те, що цей злочин був вчинений ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Обставин, які пом`якшують  покарання у справі не встановлено.
У зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення підлягає зменшенню і розмір відшкодування суми завданої моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 - до 80 000 грн,та на користь цивільного позивача ОСОБА_9 - до 25 000 грн.
За правилами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК на підставах, передбачених ст. 49 КК особa  також може бути звільнена судом від покарання.
Санкцією ст. 118 КК визначено найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років і відповідно до ст. 12 вказаного Кодексу цей злочин є нетяжким.
На час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції та набрання законної сили вироком місцевого суду минув передбачений ст. 49 КК строк давності за цей злочин (три роки), а тому ОСОБА_5 підлягає звільненню від покарання.
Таким чином подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області                               від 23 вересня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду                               від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 118 цього Кодексу і призначити їй за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 1  рік 6 місяців. 
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_5  від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Зменшити суму відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 до 80 000 грн, та суму відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_5   на користь ОСОБА_9 до 25 000 грн. 
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду негайно.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
___________________                            ____________________                   ____________________
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                            ОСОБА_3