СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2020 р.                                                              Справа № 922/1347/20  

          Колегія  суддів  у складі:  головуючий суддя  Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М., суддя  Мартюхіна Н.О., 
за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

за участю представників:
прокурор: Хольченков А.О.- посвідчення від 09.10.2020 №057299;
від позивача: не з`явився; 
від 1-го відповідача: не з`явився;
від 2-го відповідача: Ткачова В.С.- адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 19.02.2019 №21/1920) - на підставі ордеру від 03.08.2020 серії АХ №1020810; Гишко Н.В., директор - на підставі витягу з ЄДРПОУ;

розглянувши апеляційну скаргу   заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків,
на рішення   Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 (суддя Новікова Н.А.), ухвалене в приміщенні Господарського суду Харківської області      в м. Харкові о 15год 17хв, повний текст якого складений 19.10.2020,
у справі   №922/1347/20
за позовом:   Керівника Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області,
до 1-го відповідача:   Сектору культури та туризму Золочівської державної адміністрації Харківської області, смт. Золочів, Харківська область,
до 2-го відповідача:   Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж строй плюс", м. Харків,
про         визнання недійсними договорів на здійснення авторського нагляду №24 від 16.05.2018 та №04/10 від 01.10.2019 та стягнення сплачених коштів у загальному розмірі 50860,84грн,

ВСТАНОВИЛА:

30.04.2020 керівник Харківської місцевої прокуратури №4 звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області з позовом до Сектору культури та туризму Золочівської державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж строй плюс", про:
визнання недійсними договорів від 16.05.2018 №24 та від 04.10.2019 № 04/10, укладених між сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації та ТОВ "Престиж строй плюс" на здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1, смт. Золочів Харківської області (коригування);
- стягнення з ТОВ "Престиж строй плюс" на користь Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області сплачених коштів за договором від 16.05.2018 №24 у загальній сумі 5112,00 грн та за договором від 04.10.2019 №04/10      у загальній сумі 45748,84 грн (т.1, а.с. 1-131).
Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1347/20 у позові відмовлено повністю (т.2, а.с. 146-159).
Рішення місцевого господарського суду із посиланням на ст. ст.   203,   204,   216,215,      625,   626 ЦК України, ст. ст.   1,   7,   9-11,   26 Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядок проведення авторського і технічного наглядів, затверджений   постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затверджений   наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, мотивоване недоведеністю прокуратурою порушення відповідачами вимог чинного законодавства при укладенні спірних договорів. Крім того, суд критично оцінив доводи прокурора про те, що спірні договори не направлені на настання реальних правових наслідків, та дійшов висновку, що оспорювані договори      виконані.
В частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з   ТОВ "Престиж строй плюс" на користь Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області грошових коштів, сплачених на виконання договорів від 16.05.2018 №24 від 04.10.2019 №04/10, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вказані вимоги є похідними від вимог про визнання цих договорів недійсними, в задоволенні яких відмовлено, а отже відсутні правові підстави для стягнення коштів за виконаними договорами.
Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням місцевого господарського суду не погодився та 09.11.2020 звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1347/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що спірні договори укладені без застосування визначених Законом України «Про публічні закупівлі» процедур закупівлі, яка забороняє придбання товарів, робіт, послуг без проведення процедур, визначених цим законом. Скаржник зазначає, що предметом оспорюваного договору є технічне обстеження та роботи з розробки проектної документації по об`єкту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1, смт. Золочів Харківської області (коригування)”, виконавцем таких робіт згідно вимог чинного законодавства може бути лише юридична особа, яка має у своєму складі відповідних фахівців, які одержали кваліфікаційний сертифікат. Враховуючи час укладання оспорюваних договорів, а також наявність в матеріалах справи завіреної належним чином копії наказу директора ТОВ “Престиж строй плюс” Гишко Н.В. від 17.12.2017 №17/12, яким зобов`язано розробника проекту -  архітектора Цигічко О.І. здійснювати постійний, до моменту вводу об`єкта в експлуатацію, авторський контроль по об`єкту, скаржник вважає що авторський контроль здійснювався не Грязєвою Ю.І., а Цигічко О.І., в якого на час укладення оспорюваних правочинів не було передбаченого законодавством кваліфікаційного сертифікату. Скаржник вважає, що поза увагою суду залишились доводи прокурора про те, що в період 2017 -2019 років у трудових відносинах з ТОВ “Престиж строй плюс” не було працівників, які мали відповідні сертифікати для здійснення відповідних робіт. Головним архітектором попереднього робочого проекту вказана ОСОБА_1 , яка не перебувала в трудових відносинах з 2-м відповідачем та не укладала будь-яких цивільно-правових угод, не розробляла проект і не була на об`єкті. Скаржник зазначає, що спірний договір укладений з порушенням вимог статті 627 ЦК України та статей 1-4, 36 Закону України “Про публічні закупівлі”, а також зазначає, що факт здійснення авторського нагляду під час будівництва не є предметом цього судового розгляду та не входить до предмету доказування. 
У відзиві на апеляційну скаргу від 30.11.2020 2-й відповідач  заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1347/20 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення. При цьому зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі зазначає доводи, які не були предметом розгляду у суді першої інстанції та ці підстави не відображені в позовній заяві, а саме посилається на порушення Закону України “Про публічні закупівлі”. Також вказує на те, що посилання прокурора на укладання договорів в порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”  було предметом розгляду у іншій справі №922/1010/20.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020 у справі №922/1347/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представники 2-го відповідача заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін як законне та обґрунтоване, апеляційну скаргу – без задоволення. 
Позивач та 1-й відповідач належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, проте не скористалися своїм правом на участь в судовому засіданні. 
Враховуючи належне повідомлення учасників справи  про час та місце засідання суду, а також те, що явка представників сторін не була визнана судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та 1-го відповідача за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників 2-го відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції Східного апеляційного господарського суду встановила таке.   

06.12.2017 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області надано дозвіл на виконання будівельних робіт №ХК 112173400788 замовнику - Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації, генеральному підряднику - ТОВ "Пересувна механізована колона №8 “Донбасводбуд” по об`єкту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області”, проектна документація розроблена ТОВ “Престиж строй плюс”, під керівництвом головного архітектора проекту Грязєвої Ю.І. та затверджена замовником - Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації; авторський нагляд здійснює Грязєва Ю.І., наказ від 17.11.2017 №12, головний архітектор проекту (т.2, а.с.25,26).
Робочий проект ТОВ «Престиж строй плюс» по об`єкту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області”, кошторис до нього, які виготовлені на замовлення - Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області,  підписані директором ТОВ «Престиж строй плюс» та головним архітектором проекту Грязєвою Ю.І. та скріплені печатками (т.1,а.с.72-81, 220-231).

16.05.2018 між Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації (замовником) та з ТОВ «Престиж строй плюс” (виконавцем)  укладений договір на здійснення авторського нагляду № 24, п.1.1 якого встановлено, що ТОВ «Престиж строй плюс”, яке виготовило проектно-кошторисну документацію по об`єкту: Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області є виконавцем авторського нагляду за будівництвом вищевказаного об`єкта згідно з вимогами ДБН А2.2-4-2003 (т.1, а.с. 28-31).
У відповідності до цього договору замовник доручає, а виконавець зобов`язується здійснити авторський нагляд за будівництвом об`єкта (п.1.2 цього договору). 
Пунктом 1.3 цього договору встановлено, що авторський нагляд за будівництвом здійснюється відповідно до укладеного та погодженого з замовником графіку, який є невід`ємною частиною цього договору. 
Згідно з п.2.1 договору вартість здійснення дорученого виконавцю відповідно  до цього договору авторського нагляду за будівництвом визначається згідно з розрахунком шляхом досягнення угоди про розмір договірної ціни, оформлюється Протоколом узгодження договірної ціни і становить 5112,00грн, у тому числі ПДВ 20% - 852,00грн.
Пунктом 3.2 цього договору встановлено, що виконавець зобов`язаний призначити наказом працівника, відповідального за ведення авторського нагляду за будівництвом, заповнити журнал авторського нагляду та виконати роботи відповідно до ДБН А.2. 2-4-2003 “Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд”. 
У п.4.2 цього договору встановлено, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором виконавець та замовник несуть відповідальність у відповідності до чинного законодавства та цього договору.  
З експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)”, затвердженого директором філії ДП “Укрдержбудекспертиза” у Харківській області 06.06.2018, вбачається, що генеральним проектувальником є ТОВ “Престиж строй плюс” (т.2, а.с. 50).
Наказами ТОВ «Престиж строй плюс» від 17.12.2017 №17/12, від 19.10.2018 №19/10 зобов`язано розробника проекту – архітектора Цигічко О.І. здійснювати постійний – до моменту вводу в експлуатацію – авторський контроль по об`єкту: “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області” (т.1, а.с.234,235).

Також, 04.10.2019 між Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації та ТОВ «Престиж строй плюс» укладений договір на здійснення авторського нагляду по об`єкту №04/10, п.1.1 якого встановлено, що ТОВ «Престиж строй плюс», яке виготовило проектно-кошторисну документацію по об`єкту: Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування) є виконавцем авторського нагляду за будівництвом вищевказаного об`єкта згідно з вимогами ДБН А2.2-4-2003 (т.1, а.с. 64-67).
Відповідно до п.2.1 цього договору вартість здійснення дорученого виконавцю відповідно до цього договору авторського нагляду за будівництвом визначається згідно з розрахунком   шляхом досягнення угоди про розмір договірної ціни, оформлюється Протоколом узгодження договірної ціни і становить 45748,84грн, у тому числі ПДВ 20% - 7624,81грн.
Пункти 3.2, 4.2 цього договору аналогічні за змістом п.п. 3.2, 4.2 договору на здійснення авторського нагляду від 16.05.2018 № 24.
15.06.2018 між ТОВ «Престиж строй плюс» (замовником) та ОСОБА_2 (підрядником) укладений договір субпідряду №15/06/18, п.1.1 якого встановлено, що підрядник зобов`язаний за завданням замовника, в порядку та на умовах, визначених договором, виконати роботи: розроблення проектної документації по об`єкту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської обл. Коригування”, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти і оплатити роботи згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт(т.1, а.с.208,209).    
09.12.2019 між ТОВ «Престиж строй плюс» (замовником) та ОСОБА_2 (підрядником) укладений договір субпідряду №09/12/19, п.1.1 якого встановлено, що підрядник зобов`язаний за завданням замовника, в порядку та на умовах, визначених договором, виконати роботи: здійснення авторського нагляду по об`єкту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)”, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти і оплатити роботи згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт(т.1, а.с.210,211).    
Цей договір є цивільно-правовим договором, вимоги до якого регулюються ЦК України (п.1.3 договору).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 є провідним інженером-проектувальником, який пройшов професійну атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації, що підтверджується кваліфікаційним сертифікатом відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури від 14.06.2018 №014403 (т.1, а.с.213).
Наказом ТОВ «Престиж строй плюс» від 09.12.2019 призначено ОСОБА_2 головним інженером проекту: “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)” (т.1, а.с.232).
Наказом ТОВ «Престиж строй плюс» від 09.12.2019 №09/12/1 призначено розробника проекту – архітектора ОСОБА_3 та інженера-проектувальника   ОСОБА_2 відповідальними за здійснення авторського нагляду по об`єкту: “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)” (т.1, а.с.233).

30.10.2019 між виконавцем та замовником (відповідачами у справі) складений акт здачі-приймання робіт з авторського нагляду до договору №04/10, в якому зазначено, що виконана робота задовольняє умовам договору (т.1, а.с. 71). 
02.04.2020 ОСОБА_4 в заяві свідка зазначила, що в період 2017-2019 років нею було підписано та скріплено печаткою наступні документи: робочий проект та робочий проект (коригування), кошторис на об`єкт: “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1”. Також вказала на те, що в ході підписання вказаних документів вона не була працевлаштована в ТОВ «Престиж строй плюс» та “Спецстроймонтаж”, які являлись розробником та виконавцем проекту та не укладала жодних (у тому числі цивільно-правових угод) з останніми. ОСОБА_4 також вказала на те, що авторського нагляду за вказаними проектами вона не здійснювала (т.1, а.с.130,131). 
02.04.2020 Харківська місцева прокуратура звернулась до Золочівської районної державної адміністрації Харківської області з повідомленнями в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», в яких зазначила, що 16.05.2018 та 04.10.2019 Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації укладені прямі договори з ТОВ «Престиж строй плюс» №24 та 04/10, відповідно, на здійснення авторського нагляду реконструкції будівлі Комунального початкового закладу спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкілький, 1в смт. Золочів Харківської області. Також вказала на те, що ці договори укладені сторонами з порушенням статті 627 ЦК України, ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», отже наявні правові підстави для визнання цих договорів недійсними. У зв`язку з цим прокуратурою підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації (т.1,а.с.24-27).
30.04.2020 керівник Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області звернувся з цим позовом до Господарського суду Харківської області.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що прокуратурою здійснено процесуальне керівництво досудовим розслідуванням кримінального провадження №12019220470006696 за фактом заволодіння ТОВ “Престиж строй плюс” бюджетними коштами в ході реконструкції будівлі КПСМНЗ “Золочівська дитяча музична школа” та встановлено, що спірні договори укладені з порушенням вимог статті 627 ЦК України та статті 11 Закону України “Про архітектурну діяльність”, а отже наявні правові підстави для визнання їх недійсними. Прокурор вказує на те, що авторський нагляд здійснюється автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства; автором проекту та, відповідно, особою що може здійснювати авторський нагляд за будівництвом об`єкту може бути лише особа, яка має відповідний кваліфікаційний сертифікат; виконавцем за договором авторського нагляду може бути лише юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, які мають кваліфікаційний сертифікат, однак у штаті 2-го відповідача відповідних фахівців не було, що свідчить про недійсність оспорюваних правочинів. 
Прокурор зазначив, що його звернення до суду спрямоване на задоволення суспільних потреб у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у сфері охорони дитинства. Прокурор вважає, що укладення оспорюваних договорів на здійснення авторського нагляду за будівництвом об`єкту з грубим порушенням вимог містобудівного законодавства порушує інтереси держави у сфері охорони дитинства. При цьому, Золочівською районною державною адміністрацією Харківської області, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушення, зокрема, шляхом звернення до суду з відповідним позовом. 
06.10.2020 місцевим господарським судом прийнято оскаржуване рішення з підстав, викладених вище (т.2, а.с.146-159).  

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не   підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Враховуючи вимоги процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції здійснює перегляд рішення місцевого господарського суду  виключно у межах доводів та вимог апеляційних скарги з урахуванням вимог ГПК України. 
Предметом цього спору є визнання недійсними договорів від 16.05.2018 №04/10 та від 04.10.2019 №04/10 на здійснення авторського нагляду та застосування наслідків недійсності правочинів (реституції). Підставами позову визначено невідповідність спірних договорів вимогами статті 627 ЦК України та статті 11 Закону України “Про архітектурну діяльність”.

У відповідності до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Згідно із частиною 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Порушення вимог до форми, змісту, суб`єктного складу договору авторського нагляду відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України зумовлює його недійсність.
З матеріалів справи вбачається, що 16.05.2018 між Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації та ТОВ «Престиж строй плюс» укладений договір № 24 на здійснення авторського нагляду по об`єкту, п.1.1 якого встановлено, що ТОВ «Престиж строй плюс”, яке виготовило проектно-кошторисну документацію по об`єкту: Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області, є виконавцем авторського нагляду за будівництвом вищевказаного об`єкта згідно з вимогами ДБН А2.2-4-2003 (т.1, а.с. 28-31).
04.10.2019 між тими ж сторонами укладений договір №04/10 на здійснення авторського нагляду по об`єкту, п.1.1 якого встановлено, що ТОВ «Престиж строй плюс», яке виготовило проектно-кошторисну документацію по об`єкту: Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування) є виконавцем авторського нагляду за будівництвом вищевказаного об`єкта згідно з вимогами ДБН А2.2-4-2003 (т.1, а.с. 64-67). 
Пунктом 1.3 цих договорів встановлено, що авторський нагляд за будівництвом здійснюється відповідно до укладеного та погодженого з замовником графіку, який є невід`ємною частиною цього договору. 
Отже предметом оспорюваних договорів є саме авторський нагляд за будівництвом об`єкта по реконструкції будівлі.

Авторський нагляд здійснюється на об`єктах будівництва незалежно від їх класу наслідків (відповідальності), категорії складності та форми власності замовника відповідно до вимог Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» (далі -Порядок №903).
Згідно зі статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» (в редакції, чинній на момент укладення оспорюваних правочинів) під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. 
Пунктом 1 Порядку №903 встановлено, що він визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).
Пунктом 2 цього порядку встановлено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Генеральний проектувальник: залучає у разі необхідності для здійснення авторського нагляду субпідрядні проектні організації, які брали участь у розробленні окремих розділів проектної документації об`єкта архітектури;  здійснює відповідно до договору про розроблення проекту об`єкта архітектури авторський нагляд за підготовкою робочої документації або окремих її розділів у тому разі, коли така документація розробляється іншим суб`єктом архітектурної діяльності; утворює групу авторського нагляду з числа розробників проекту або уповноважених осіб, на яку покладається здійснення авторського нагляду. До здійснення авторського нагляду за виконанням окремих видів будівельних робіт можуть залучатися представники проектних організацій, які не брали участі у проектуванні (п.3 Порядку №903).
Відповідно до п.17 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 N 45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.03.2012 N 122), зареєстрованого Міністерством юстиції України 01.06.2011 за N651/19389   замовник і генпроектувальник (проектувальник) визначають в умовах договору виконавця авторського нагляду, який здійснює авторський нагляд відповідно до вимог законодавства та державних будівельних норм. Проектувальник - юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, що згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, який підтверджує спроможність виконання робіт щодо об`єктів відповідного класу наслідків (відповідальності), або фізична особа, яка згідно з законодавством має такий кваліфікаційний сертифікат (далі - сертифікований виконавець); проектні роботи - роботи, пов`язані зі створенням проектної документації для об`єктів будівництва.

Відповідно до статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини 2 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
Частиною третьою цієї ж статті встановлено, що для отримання дозволу подається заява, до якої додаються, зокрема, копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що дозвіл на виконання будівельних робіт видається уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі подання заявником визначених частиною третьою статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» документів за умови відсутності підстав для відмови у наданні дозволу.

З матеріалів справи вбачається, що 06.12.2017 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області надано дозвіл на виконання будівельних робіт №ХК 112173400788 замовнику - Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації, генеральному підряднику - ТОВ Пересувна механізована колона №8 “Донбасводбуд” по об`єкту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області”, проектна документація по якому розроблена ТОВ “Престиж строй плюс”, під керівництвом головного архітектора проекту ОСОБА_1  та затверджена замовником - Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації; авторський нагляд здійснює ОСОБА_1 , наказ від 17.11.2017 №12, головний архітектор проекту (т.2, а.с.25,26).
Отже, з наведеного вище вбачається, що договори авторського нагляду укладені між замовником - Сектором культури та туризму Золочівської районної адміністрації та проектувальником - ТОВ «Престиж строй плюс», що свідчить про їх укладання визначеними законом уповноваженими особами.  
Посилання прокурора на те, що на дату укладення оспорюваних правочинів ТОВ «Престиж строй плюс» не мало у своєму складі відповідних виконавців, які мали право здійснювати авторський нагляд, як на підставу для визнання договорів недійсними, не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки за приписами, статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. 
Отже, чинне законодавство не містить прямої норми, яка б передбачала необхідність у штаті виконавця (генерального проектувальника) особи, яка має кваліфікаційний сертифікат на здійснення відповідних робіт, оскільки відповідні особи можуть бути залучені на підставі, зокрема, цивільно-правових угод.
Прокурор стверджує, що головним архітектором робочого проекту «Реконструкція будівлі Комунального спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: провулок Шкільний,1 в смт. Золочів Харківської області (коригування), визначена ОСОБА_1 , яка не перебувала в трудових відносинах із 2-м відповідачем та не укладала з ним будь-яких угод, а також не розробляла проект коригування.
Суд апеляційної інстанції зазначає, у заяві свідка ОСОБА_1 зазначила, що нею були підписані та скріплені печаткою такі документи: робочий проект та робочий проект (коригування), кошторис та об`єкт «Реконструкція будівлі Комунального спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний,1», що також вбачається з  дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області від 06.12.2017 №ХК112173400788, в якому визначено ОСОБА_1 головним архітектором проекту та особою, яка здійснює авторський нагляд. 
У листі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області від 28.08.2020 №1020-2574 зазначено, що згідно даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів наявна інформація щодо дозволу про початок виконання будівельних робіт №ХК 112173400788. До документів щодо видачі дозволу додані накази ТОВ «Престиж строй плюс» про призначення ОСОБА_1 головним архітектором проекту від 05.01.2017 №1, від 25.05.2018 №26 та особи, відповідальної за авторський нагляд від 17.11.2017 №12, від 22.10.2018 №31 з проставленими підписами ОСОБА_1 про ознайомлення (т.2, а.с.70,71). 
Таким чином, зазначеними вище доказами підтверджується призначення ОСОБА_1 відповідальною особою, яка здійснює авторський нагляд. Доказів на спростування інформації, викладеної у листі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області 28.08.2020 №1020-2574 та у дозволі на виконання будівельних робіт, виданому Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області від 06.12.2017 №ХК 112173400788, до матеріалів справи не надано.
Крім того, твердження прокурора не свідчать про недійсність укладених правочинів, оскільки вказані обставини можуть свідчити лише про порушення у сфері містобудівної діяльності, трудового, податкового законодавства за наявності доведення відповідних обставин, однак не про недійсність цих правочинів.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що неналежне виконання спірних договорів авторського нагляду не є підставою для визнання цих договорів недійсними.
Крім того, відповідно до пункту 14 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт,  затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011  N 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 N747) (в редакції, чинній на момент укладення спірного договору від 16.05.2018) у разі коли право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду під час виконання підготовчих робіт, або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського та технічного нагляду під час виконання будівельних робіт, а також у разі коригування проектної документації на виконання будівельних робіт в установленому законодавством порядку під час виконання будівельних робіт, замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю шляхом подання з дотриманням вимог пункту 13 цього Порядку повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт чи повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт за формою, наведеною у додатках 1, 2 і 2-1 до цього Порядку.
Отже, вимогами чинного законодавства встановлено право сторін договору авторського нагляду вносити зміни щодо особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду, що і було вчинено у спірних правовідносинах. Так, 09.12.2019 між ТОВ «Престиж строй плюс» (замовником) та ОСОБА_2 (підрядником) укладений договір субпідряду №09/12/19, п.1.1 якого встановлено, що підрядник зобов`язаний за завданням замовника, в порядку та на умовах, визначених договором, виконати роботи: здійснення авторського нагляду по проекту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)”, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти і оплатити роботи згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт (т.1, а.с.210,211).    
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 є провідним інженером-проектувальником, який пройшов професійну атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації, що підтверджується кваліфікаційним сертифікатом відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури від 14.06.2018 №014403 (т.1, а.с.213).
Наказом ТОВ «Престиж строй плюс» від 09.12.2019 призначено ОСОБА_2 головним інженером проекту: “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)” (т.1, а.с.232).
Наказом ТОВ «Престиж строй плюс» від 09.12.2019 №09/12/1 призначено розробника проекту – архітектора ОСОБА_3 та інженера-проектувальника   ОСОБА_2 відповідальними за здійснення авторського нагляду по об`єкту: “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)” (т.1, а.с.233).
Отже, авторський нагляд проекту “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу «Золочівська дитяча музична школа» і благоустрою території за адресою: пров. Шкільний, 1 в смт. Золочів, Харківської області (коригування)” здійснюється особами, які мають відповідний рівень кваліфікації. 

Доводи прокурора про порушення відповідачами статті 627 ЦК України також не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки за приписами вказаної статті сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. При цьому прокурором не доведено та не надано жодного доказу на підтвердження порушення вільного виявлення волі осіб на вступ у договірні зобов`язання чи примушення до укладення оспорюваних правочинів. 
Доводи скаржника про порушення Закону України «Про державні закупівлі» при укладенні оспорюваних правочинів також не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки відповідно до частини 5 статті 269 ГПК України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції.  
Слід зазначити, що предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує його вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Отже, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до суду, а зміна підстав позову   -   це зміна обставин, на яких ґрунтується відповідна позовна вимога.
Отже, попри обов`язок суду вирішити наявний між сторонами спір з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів відповідних осіб, предмет та підстави позову визначаються та можуть в установленому порядку змінюватися тільки позивачем, тоді як суд позбавлений права на відповідну процесуальну ініціативу.
Формулюючи викладені вище висновки, суд апеляційної інстанції  враховує висновки Верховного Суду, які він послідовно надає стосовно принципу диспозитивності у господарському судочинстві у постановах від 08.05.2018 у справі 922/1249/17, від 06.12.2018 у справі № 902/1592/15, від 25.06.2019 у справі № 5023/5836/12, від 20.10.2020 у справі № 4/5007/33-Б/11.
Зважаючи та те, що при зверненні з позовом та під час розгляду справи судом першої інстанції прокурор не визначав такої підстави прозову, як невідповідність оспорюваних правочинів вимогам Закону України «Про державні закупівлі», у суду апеляційної інстанції в силу імперативних приписів ГПК України відсутні правові підстави розгляду відповідних доводів апеляційної скарги. 

Щодо позовних вимог про стягнення з ТОВ "Престиж строй плюс" на користь Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області сплачених коштів за договором від 16.05.2018 №24 у загальній сумі 5112,00 грн та за договором від 04.10.2019 №04/10      у загальній сумі 45748,84 грн суд апеляційної інстанції зазначає таке. 
Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Отже, за загальним правилом, наслідком недійсності правочину є повернення сторін недійсного правочину до попереднього стану (двостороння   реституція). Такий наслідок недійсності правочину зумовлює дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства загалом, які у цьому випадку полягають у недопущенні можливості порушення імперативних приписів актів цивільного законодавства, та інтересів учасників недійсного правочину - у збереженні кожним із них того, що було ним передано на виконання такого правочину. 
   З огляду на відсутність правових підстав для  визнання недійсними договорів на здійснення авторського нагляду по об`єкту від 16.05.2018 №24 та від 04.10.2019 №04/10 відсутні правові підстави для застосування наслідків недійсності правочинів (реституції), оскільки зазначені   вимоги   є   похідними.
Відповідно до вимог статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (76 ГПК України).
Згідно із статтею 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної  інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді оскаржуваного рішення в апеляційному порядку та відхиляються судовою колегією апеляційної інстанції за необґрунтованістю, у зв`язку з чим апеляційна скарга заступника керівника Харківської обласної прокуратури не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020  у    справі №922/1347/20    слід залишити без змін.
Відповідно статті 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст.129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст.ст. 276, 281- 284    ГПК України, Східний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2020  у справі №922/1347/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складений 17.12.2020. 

Головуючий суддя                                                                    Л.І. Бородіна

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко  

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна