СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2020 р.                                                                        Справа № 922/1742/20  

Cхідний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючий (суддя-доповідач): Судді:	 Стойка О.В. Істоміна О.А., Барбашова С.В. 	
при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від відповідача:  розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  	 Склярук С.І   не з`явився; Гуляєв А.В. - за ордером (адвокат); Плесюк Н.С. - за ордером (адвокат);     Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" м.Київ  	
на рішення господарського суду	 Харківської області  	
від 	02.09.2020р.  	
у справі 	№922/1742/20 (суддя Аріт К.В.)	
за позовом: 	Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" м.Київ	
до   про 	Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров`я народу" м.Харків  стягнення 4 951 321,59 грн.	

ВСТАНОВИВ:

У червні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю  "Діатом" (далі-Позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров`я народу" (далі-Відповідач) з грошовими вимогами про стягнення 4    951 321,59 грн. збитків, заподіяних забезпеченням позову.
Рішенням господарського суду Харківської області 02.09.2020 року в задоволенні позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням господарського суду від 02.09.2020 року у справі №922/1742/20, з апеляційною скаргою звернувся Позивач, вимагаючи це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Позивач посилається на необґрунтованість судового рішення та порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства, зазначаючи наступні доводи:
-          суд першої інстанції в порушення ст. 1166 ЦК України та висновків Верховного Суду, наведених в постанові від 19.02.2020 року у справі № 200/10900/18 неправомірно переклав тягар доказування  вини (добросовісності) Відповідача на Позивача, вказавши, що саме останнім не надано належних та допустимих доказів недобросовісності дій Відповідача чи зловживання його процесуальними правами;
-          суд не надав належної правової оцінки фактам зловживання Відповідачем наданими йому законом процесуальними правами в частині подання останнім заяв про забезпечення поданих раніше позовів, що були спрямовані на порушення права власності Позивача на належно йому майно (товар);
-          пославшись на відсутність преюдиційних фактів щодо добросовісності/недобросовісності дій Відповідача, суд фактично самоусунувся від виконання власного обов`язку надавати оцінку відповідним доказам та обставинам по справі, які раніше не були встановлені іншими судовими рішенням, а отже суд безпідставно застосував приписи ч. 4 ст. 75 ГПК України;
  -          суд неналежним чином дослідив надані Позивач докази на підтвердження недобросовісності поведінки Відповідача;
-          суд допустив порушення норм процесуального законодавства, а саме вимог ст. 86, ч. ч. 1-5 ст. 236 та 238 ГПК України, в частині необґрунтованості судового рішення та неналежного дослідження доказів, наданих Позивачем на підтвердження позовних вимог;
-          суд безпідставно та необґрунтовано дійшов висновку про відсутність у спірний період факту понесення збитків Позивачем, як прямих збитків так і упущеної вигоди, а також помилково дійшов висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між заходами забезпечення  позовів № 643/17865/18 та № 635/4173/19 та збитками Позивача;
-          суд безпідставно зазначив про наявність у Позивача в подальшому можливості реалізувати товар "МОРФІН КАЛЦЕКС" та "ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС";
  -          висновки суду про можливість отримання Позивачем подвійного прибитку у разі стягнення з Відповідача різниці між собівартістю придбаного в АТ "Калцекс" товару та сумою неукладених Позивачем контрактів за тендерами UA-2019-02-12-002725-b, UA-2019-01-23-004007-b та  UA-2019-02-12-002281-b не відповідають дійсним обставинам справи;
-          суд безпідставно задовольнив клопотання Відповідача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Інших доводів заявник апеляційної скарги не наводить.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 року у справі №922/1742/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" м. Київ, на рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2020 року та встановлено строк учасникам справи для надання заяв та клопотань, а також відзиву на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи.
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 20.10.2020 року від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Позивача, за змістом якого Відповідач  прохав суд  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 02.09.2020 року у справі №922/1742/20 - без змін.
В судовому засіданні 16.11.2020 року представник Позивача підтримав позовні вимоги, надав пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, представник Відповідача проти вимог скарги заперечував, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованими.
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 04.12.2020 року від Відповідача надійшла заява, відповідно до якої останній прохав суд при прийнятті рішення врахувати наведені в заяві висновки Верховного Суду у справі № 921/377/14-г/7 від 11.04.2018 року та у справі №910/422/18 від 25.06.2020 року, а також долучити вищезазначену заяву до матеріалів справи.
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 07.12.2020 року від Відповідача надійшли пояснення на апеляційну скаргу, за містом яких останній прохав суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та долучити їх до матеріалів справи. Разом з вищезазначеними поясненнями Відповідач надав до суду додаткові докази, які не були ним надані до суду першої інстанції. Дані докази в судовому засіданні 07.12.2019 року були повернуті Відповідачу за необґрунтованістю причин їх неподання до суду першої інстанції. Ухвала з цього приводу занесена до протоколу судового засідання 
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 07.12.2020 року від Відповідача надійшла заява про розподіл судових витрат, відповідно до якої останній прохав суд вирішити питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 50 000 грн. з  наступним їх покладенням на Позивача. В той же час, вищезазначена заява не була направлена Позивачу, тому колегія суддів в судовому засіданні 07.12.2020 року зобов`язала Відповідача належним чином повідомити Позивача про надану ним заяву, призначивши її розгляд на 14.12.2020 року. Ухвала з цього приводу занесена до протоколу судового засідання, на адресу Позивача направлено ухвалу-повідомлення.
Представник Позивача в судове засідання 07.12.2020 року не з`явився, до початку судового засідання клопотань або заяв з цього приводу не надав, будучи повідомленим належним чином про час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про можливість закінчення розгляду справи за його відсутності, оскільки Позивач не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.
Представники Відповідача надали пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на скаргу, прохали суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Позивача не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області по справі №922/1742/20 від 02 вересня 2020 року підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.
Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:
-             укладення 01.02.2018 року між АТ "Калцекс" та Позивачем Контракту №01 (далі-Контракт), відповідно до якого АТ "Калцекс" продає, а Позивач купує товари - продукцію різного виду та асортименту, яка вироблена АТ "Калцекс" під будь-якою торговельною маркою впродовж строку дії Контракту - на умовах, передбачених Контрактом, а також у Специфікаціях та Додаткових угодах до Контракту, які є його невід`ємними частинами (пункти 2.1, 2.2 Контракту);
-              проведення Позивачем на виконання п.7.1.1 Контракту від 01.02.2018 року №01 ТОВ "Діатом" стовідсоткової оплати поставленого товару на суму 271 504,16 євро, що підтверджується платіжними дорученнями №434 від 26.03.2018 року на суму 201504,16 Євро та №436 від 27.03.2018 року на суму 70000,00 євро;
-              ввезення та проведення у червні 2018 року Позивачем митного оформлення на території України лікарських засобів виробництва АТ "Калцекс", а саме: "ДИАЗЕПЕКС розчин для ін`єкцій 5 мг/мл по 2 мл в ампулах" у кількості 23406 упаковок (уп.), серія 49311217; "ДИАЗЕПЕКС, таблетки по 5 мг № 20" у кількості 5000 уп., серія 8651117;  "МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл № 5" у кількості 31190 уп., серія 20910118; "ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулах №5" у кількості 29800 уп., серія 21110118; "ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл №5" у кількості 30628 уп., серія 21310118;
-             звернення 10 грудня 2018 року Відповідача до Московського районного суду м.Харкова із позовом до ОСОБА_1 та Позивача, третя особа - Державна фіскальна служба України, а також до Московського районного суду м. Харкова з заявою про вжиття заходів забезпечення позову в якій, крім іншого просив заборонити Позивачу здійснювати ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", а саме, МОРФІН КАЛЦЕКС, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, ДИАЗЕПЕКС, а також зобов`язати Державну фіскальну службу України та усім її територіальним підрозділам утриматися від дій щодо митного оформлення Позивача вищевказаних лікарських засобів;
-              ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 року у справі № 643/17865/18 клопотання про забезпечення позову Відповідача задоволено частково, зобов`язано ТОВ "Діатом" утриматись від ввезення та реалізації на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, ДИАЗЕПЕКС, а також зобов`язано Державну фіскальну службу України та усім її територіальним підрозділам утриматися від дії щодо митного оформлення ТОВ "Діатом" вищевказаних лікарських засобів;
-             постановою Харківського апеляційного суду від 31.05.2019 року у справі № 643/17865/18  апеляційна скарга ТОВ "Діатом" - задоволена, оскаржувальні ухвали про вжиття заходів забезпечення позову та про вжиття заходів забезпечення доказів скасовані, у задоволені заяв ТОВ "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров`я народу" про забезпечення позову та про забезпечення доказів відмовлено.
-           звернення 29.05.2019 року Відповідача до Харківського районного суду Харківської області із позовом до ОСОБА_2 та ТОВ "Діатом", третя особа - Державна фіскальна служба України;
-              ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2019 року у справі № 635/4173/19 заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову та про забезпечення доказів задоволені, а відносно ТОВ "Діатом" винесено заборону на ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, ДИАЗЕПЕКС, а також заборонено Державній фіскальній службі України та усім її територіальним підрозділам вчиняти дії щодо митного оформлення та переміщення через митний кордон України ТОВ "Діатом" препаратів виробництва АТ "Калцекс";
-            постановою Харківського апеляційного суду від 16.12.2019 року у справі №635/4173/19 апеляційну скаргу ТОВ "Діатом" задоволено, ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2019 року про вжиття заходів забезпечення позову скасовано, в задоволені заяви ТОВ "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров`я народу" відмовлено;
-            обставини реалізації Позивачем спірних лікарських засобів 03.06.2019 року державному підприємству "Національний інститут фтизіатрії і пульмонології ім. Ф.Г. Яновського Національної академії медичних наук України" на суму 33598,00 грн., а також ТОВ "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" на суму 6    405 020,00 грн;
-            обставини реалізації Позивачем спірних лікарських засобів Міжлікарняній аптеці №207  філії ПОКП "Полтавафарм" 13.03.2020 року на суму 13952,39 грн та 27.04.2020 року на суму 11453,27 грн; аптеці №197 філії ПОКП "Полтавафарм" 13.03.2020 року на суму 101205,97 грн. та  27.04.2020 року на суму 87519,50 грн.; підприємству "Аптека №245" 29.04.2020 року на суму 21282,81 грн.; Науково-практичному центру профілактичної та клінічної медицини ДУС 04.05.2020 року на суму 232190,00 грн.; ТОВ "Інтерхім" 05.05.2020 року на суму 13000,00 грн.; Клінічній лікарні "Феофанія" Державного управління справами 07.05.2020 року на суму 348725,00 грн;
-            обставини реалізація Позивачем спірних лікарських засобів КНП Васильківської районної ради "Васильківська центральна районна лікарня"; 12.05.2020 року підприємство "Аптека №245" 12.05.2020 року; КНП Сквирської районної ради "Сквирська центральна районна лікарня" 12.05.2020 року; КП "Аптека № 127" Житомирської міської ради 20.05.2020 року; Центральній міській аптеці №323 філії ПОКП "Полтавафарм" 21.05.2020 року; року Міжлікарняній аптеці №212- філії ПОКП "Полтавафарм" 21.05.2020; КНП Київської обласної ради "Київський обласний перинатальний центр" 25.05.2020 року; ТОВ "Клініка Оксфорд Медикал" 25.05.2020 року; Міжлікарняній аптеці №207 філії ПОКП "Полтавафарм" 26.05.2020 року; Міжлікарняній аптеці №197  філії ПОКП "Полтавафарм" 26.05.2020 року ; КНП "Чернігівська міська лікарня № 3" Чернігівської міської ради 01.06.2020 року;
-             проведення у березні 2019 року  тендеру на електронному майданчику публічних закупівель "ProZorro" Державною установою "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України" на закупівлю лікарських засобів для лікування хвороб нервової системи (далі-Тендер-1) в результаті якого Позивача визнано переможцем по всім лотам , але в подальшому  він відмовився від підписання договорів із ДП "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М.Амосова Національної академії медичних наук України" по лоту №1 (фектаніл) на суму 1919152,00 грн., лоту №2 (діазепам) - на суму 422436,00 грн., та лоту №3 (морфін) на суму 59117,50 грн (загальна сума неукладених контрактів по лотам №№1, 2, З склала - 2400705,50 грн);
-              стягнення з Позивача 76 341,61 грн. банківської гарантії по торгам у зв`язку із  відмовою від укладення контрактів по лотам №№1-3;
-            оголошення у лютому 2019 року на електронному майданчику публічних закупівель "ProZorro" тендеру на закупівлю Комунальним закладом Херсонської обласної ради "Херсонський обласний онкодиспансер" спірної фармацевтичної продукції (далі-Тендер-3), подальше 19.02.2019 року відхилення економічно вигідної пропозиції Позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 30 Закону Укpаїни "Про публічні закупівлі"- з підстав обмежень щодо діяльності Позивача, встановлених ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2018 року про забезпечення позову у справі №2040/7337/18.
-             скасування зазначеної ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 року № 2040/7337/18;
-             у березні 2019 року Позивач прийняв участь та став переможцем тендеру на замовлення Державної установи "Інститут нейрохірургії їм.академіка А.П. Ромоданова НАМИ України (далі Тендер-2), але протоколом тендерного комітету від 22.03.2019 року рішення про визначення ТОВ "Діатом" переможцем скасовано з підстав наявності відкритого виконавчого провадження №57918486 з примусового виконання ухвали Московського районного суду м Харкова від 11.12.2018 року у справі №643/17865/18.
                                                                                                                        Вказані  обставини сторонами не заперечуються.
          В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що завдані йому матеріальні збитки (упущена вигода) у розмірі 4 951 321,59 грн. є наслідком вжиття заходів забезпечення позовів Відповідача за ухвалою Московського районного суду м.Харкова від 11.12.2018 року у справі №643/17865/18 та ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2019 року у справі №635/4173/19 за період з 18.02.2019 року до 09.12.2019 року. Зазначені збитки полягали в тому, що внаслідок безпідставного позбавлення його права реалізовувати належний йому товар, що має обмежений термін зберігання - лікарські засоби наркотичного характеру, він не уклав договори та не отримав дохід з їх продажу, хоча тричі був переможцем тендерів.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, зазначаючи, що в даній спірній ситуації відсутні законні підстави для притягнення його до відповідальності у вигляді відшкодування збитків, оскільки в його діях відсутні всі елементи складу цивільного правопорушення. Незважаючи на будь-яку заборону Позивач все одно здійснював реалізацію лікарських засобів "МОРФІН КАЛЦЕКС", "ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС", "ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС", "ДИАЗЕПЕКС", що в свою чергу свідчить про вчинення дій для отримання подвійного прибутку.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначав про необґрунтованість позовних вимог, відсутність складових збитків, недоведеність факту та розміру збитків та причинного зв`язку між протиправною поведінкою Відповідача із заподіяними збитками.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги такими, що їх не спростовують, виходячи з наступного.
          Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.216 ГК України, учасники правовідносин у сфері господарювання несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
Частиною 1, 2 ст. 224 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Приписами ст. 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. При цьому одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Положеннями ст. 22 ЦК України передбачено, що кожна особа, якій завдано збитків у результаті порушення її майнового права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Так, звертаючись до господарського суду, Позивач зазначав, що Відповідач звертався до судів з небунтованими позовами та з заявами про вжиття заходів до забезпечення цих позовів у справах №643/17865/18 та №635/4173/19, що стало наслідком настання негативних наслідків для останнього, у вигляді збитків, на загальну суму 4    951 321,59 грн. Вищезазначене, на думку Позивача, підтверджує факт протиправної поведінки Відповідача.
Суд першої інстанції також наголосив, що Позивач не надав належних та допустимих доказів, що визначали б преюдиційні факти, встановлені судовими рішеннями стосовно того, що під час розгляду Московським районним судом м. Харкова, Харківським районним судом Харківської області, Господарським судом Харківської області, Харківським окружним адміністративним судом судових справ за позовними заявами Відповідача, дії останнього було визнано такими, що є недобросовісними чи зловживають процесуальними правами.
Судова колегія не погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції за наступних підстав.
        Згідно з частиною першою статті 159 ЦПК України, вимогами якої обгрунтовуються підстави  позовних вимог,  у випадку закриття провадження або залишення позовної заяви без розгляду з інших, ніж зазначені у частині першій статті 155 цього Кодексу підстав або у випадку ухвалення рішення суду (третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу) щодо повної або часткової відмови у задоволенні позову відповідач або інша особа, чиї права або охоронювані законом інтереси порушені внаслідок вжиття заходів забезпечення позову, має право на відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, за рахунок особи, за заявою якої такі заходи забезпечення позову вживалися.
Відшкодування шкоди, заподіяної забезпеченням позову, є способом захисту прав та інтересів і одночасно мірою юридичної відповідальності.
У правовідносинах з відшкодування шкоди діє презумпція завдавача шкоди. Ризик здійснення процесуальних дій лежить виключно на учасниках спору, при цьому за відповідачем у справі (основний позов) закріплено спеціальне право вимагати відшкодування збитків, які йому заподіяні у результаті застосування забезпечення позову.
При цьому у предмет доказування не входить безумовне встановлення вини особи, яка ініціювала прийняття заходів забезпечення позову.
Право на відшкодування збитків у цій справі ґрунтуються на прямій вказівці закону (частина перша статті 159 ЦПК України). Разом з тим, у цій категорії справ принцип вини трансформується через принцип добросовісності. Недодержання принципу добросовісності перетворюється на винну поведінку, так як протиправне порушення суб`єктивних цивільних прав особи є прямим наслідком дій зобов`язаної особи, яка, виходячи з конкретних обставин, могла усвідомлювати характер своїх дій як таких, що можуть завдати шкоди.
Відповідний висновок викладений в постанові Верховного суду у складі колеггії суддів Першої судоої палати Касаційного цивільногго суду від 19.02.2020 року у справі №200/10900/18ц.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у правовідносинах з відшкодування шкоди діє презумпція завдавача шкоди, безпідставно поклавши на Позивача обов`язок з доведення вини Відповідача, тобто особи, яка ініціювала прийняття заходів забезпечення позову.
З матеріалів справи вбачається і сторонами не оспорюється, що ухвали Московського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 року у справі №643/17865/18 та ухвала Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2019 року у справі №635/4173/19, якими було задоволені заяви Відповідача (як позивача у відповідних цивільних справах) про вжиття заходів забезпечення позову у вигляді зобов`язання ТОВ "Діатом" утриматись від ввезення та реалізації на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", а саме: "МОРФІН КАЛЦЕКС", "ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС", "ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС", "ДИАЗЕПЕКС", а також зобов`язано Державну фіскальну службу України та усім її територіальним підрозділам утриматися від дії щодо митного оформлення ТОВ "Діатом" вищевказаних лікарських засобів - скасовані постановами Харківського апеляційного суду від 31.05.2019 року та від 16.12.2019 року відповідно, у задоволенні заяв ТОВ "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров`я народу" про забезпечення позову та про забезпечення доказів - відмовлено.
Крім того, ухвалами відповідних районних  судів від 22.07.2019 року  та 07.04.2020 року позовні заяви Відповідача в межах зазначених цивільних справ залишені без розгляду за заявами останього.
За таких обставин умови і підстави застосування частини першої статті 159 ЦПК України, якими є те, що ризик здійснення процесуальних дій лежить виключно на учасниках спору, при цьому за відповідачем у справі (основний позов) закріплено спеціальне право вимагати відшкодування збитків, які йому заподіяні у результаті застосування забезпечення позову.
Скористатися цим правом він може, якщо вимоги позивача (за основним позовом) не будуть задоволені, що доведено у цій справі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Оскільки умови виникнення у Позивача права на відшкодування збитків у даній справі  ґрунтуються на прямій вказівці закону (частина перша статті 159 ЦПК України), ці умови  прямо встановлені резулятивними частинами вищенаведених судових рішень в межах визначених цивільних справ, у предмет доказування Позивачем в межах даної справи входять лише факт та розмір заподіяння йому збитків, причинно-наслідковий зв`язок цього факту із вжитими за заявою Відповідача заходами забезпечення позову. 
Отже колегія суддів погоджується з доводами скаржника в частині, що суд безпідставно поклав на нього обов`язок доводити іншими доказами факт порушення його прав неправомірною поведінкою Відповідача, встановлення вини останнього у вигляді недобросовісності дій Відповідача чи зловживання його процесуальними правами, оскільки належним та допустими доказами цих обставин є зміст резулятивних частин вищенаведених судових рішень в цивільних справах.
Разом з тим, судова колегія зазанчає, що зазанчені порушення процесуального законодавства в цій частині не призвели до неправильного вирішення справи по суті, а отже відсутні підстави до зміни мотивувальної частини судового рішення на підставі вищезазначеного.
З матеріалів справи вбачається та сторонами не оспорюється, що періодом дії вищенаведених забезпечувальних заходів за ухвалами районних судів, які порушували права Позивача був період з 11.12.2018 року по 31.05.2019 року в межах цивільної справи №643/17865/18 та період 30.05.2019 по 16.12.2019 року в межах цивільної справи №635/4173/19.
Судова колегія не бере до уваги період дії забезпечувальних заходів в інших справах та за інші періоди, оскільки на момент звернення Позивача до суду ці справи не були розглянуті по суті, а отже і наслідки, встановлені в ст. 159 ЦПК України (або аналогічні норми в справах інших юрисдикцій), не можуть бути застосовані, оскільки вони пов`язані саме з результатом розгляду справ, в межах яких застосовані забезпечувальні заходи.
В обґрунтування факту та розміру понесених збитків у вигляді упущеної вигоди, Позивач зазначає три випадки участі в тендерних процедурах з метою продажу належного йому товару-лікарських засобів наркотичного характеру, що мають обмежений (до чотирьох років) термін придатності та торговий обіг, внаслідок яких Позивач був визнаний переможцем, але не укладав Договори на продаж цього товару та не отримав вигоду (дохід) саме внаслідок наявності заборон за зазначеними ухвалами.
Досліджуючи причинно - наслідковий зв`язок між вищенаведеними заборонами та фактом неукладення зазначених договорів з Позивачем, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що за змістом наданих Позивачем доказів, він дійсно був визнаний переможцем Тендерів-1 та Тендеру-3, але відповідно до змісту протоколів засідання тендерних комітетів від 19.02.2019 року та від 11.05.2019 року, причиною відхилення його пропозицій було існування ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2018 року про забезпечення позову у справі №2040/7337/18, а також ненадання Позивачем на підписання та укладання договорів із відповідним забезпеченням їх виконання.    
Отже, зазначені підстави відхилення тендерних пропозицій Позивача не містять посилання на забезпечувальні заходи  в межах зазначених цивільних справах, а значить позовні вимоги в частині стягнення з Відповідача суми упущеної вигоди в розмірі 1   901 862,50  грн та додаткових витрат у вигляді втраченої банківської гарантії 76 341,61 грн. за Тендером-1, а також суми упущеної вигоди в розмірі 423 375,48 грн. за Тендером-2 - є безпідставно заявленими в межах даної справи та задоволенню не підлягають.
Доводи про те, що відмовляючись від підписання та укладення договору на спірні лікарські засоби за наслідком Тендеру-1 Позивач намагався уникнути відповідальності саме у зв`язку з наявністю спірної заборони - базуються лише на припущеннях Позивача та не підтверджуються жодними доказами.
Щодо Тендеру-3, переможцем якого за лотами зі спірних лікарських засобів став Позивач, його пропозиції дійсно були відхилені протоколом тендерного комітету від 22.03.2019 року у зв`язку з існуванням заборони за ухвалою  Московського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 року у справі №643/17865/18, при цьому найменування, кількість та вартість відповідного товару складали: розчини для інжекцій "Фентаніл Калцекс" в кількості 8 300 шт. на суму 2   548 847 грн. та розчину для інжекцій "Диазипекс"  в кількості 1 200 шт. на суму 532   872,00 грн. 
Розраховуючи розмір збитків (упущеної вигоди) в 2   549   742,00 грн, Позивач виходив з різниці закупівельної ціни товару (522   977,00 грн.) та ціни продажу, що визначена в тендерній документації (3   072 719 грн.) за Тендером-2.
Відповідно до положень ст. 22 ЦК України, збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
За змістом ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. 
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на особу обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання та неможливість їх отримання при його не виконанні.
Недоотримана Позивачем вартість визначених лікарських засобів не може вважатися збитками у розумінні положень частини другої ст. 22 ЦК України та статей 224-225 ГК України, оскільки упущена вигода Позивача має полягати в тих доходах, які він недоотримав або недоотримає внаслідок порушених цивільних прав, однак він не надав належних доказів на підтвердження того, що зазначений товар не може бути в подальшому реалізований за ціною, вказаною у тендерній документації, а отже стягнення з Відповідача різниці між ціною придбання Позивачем товару та ціною, обумовленою в тендерній документації, та подальшого продажу цього майна (товару) іншій особі, може призвести до подвійного отримання такого доходу від реалізації зазначеного майна.
Зазначений висновок відображений в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі № 216/5361/16-ц та враховується судовою колегією при дослідженні обставин доведеності розміру позовних вимог.
Крім того, в матеріалах справи наявні докази продажу в подальшому, зокрема, 03.06.2019 року, товару за аналогічним найменуванням та в кількості, співмірною з кількістю спірного товару за умовами Тендеру-2.
Отже судова колегія вважає обґрунтованими заперечення Відповідача щодо наявності у Позивача можливості реалізувати зазначений товар.
Доводи Позивача про те, що в нього відповідну продукцію не придбають, базуються лише на припущеннях та визнаються судовою колегією недоведеними. 
Щодо доводів про обмежений строк обігу спірних лікарських засобів, то вони також не спростовують вищенаведеного висновку судової колегії, оскільки, по перше - загальний строк придатності цих ліків складає 4 роки, тоді як період дії спірних ухвал тривав приблизно 1-го року, по друге - строк придатності нереалізованих ліків не сплинув на момент звернення  Позивача з даним позовом до суду, а отже Позивач не обмежений правом реалізувати спірний товар іншій особі.
Доказів неможливості реалізувати спірний товар саме у зв`язку з невеликим залишком строку придатності товару Позивачем не надано, отже звернення Позивача до господарського суду є передчасним.
В той же час, на момент звернення Позивача з відповідним позовом в межах даної справи ним не заявлено про прямі збитки внаслідок діючих заборон за наведеними ухвалами районних судів.
Доводи щодо вчиненням Відповідачем інших дій з метою створення перешкод в реалізації товару Позивачем, зокрема, наявністю інших безпідставних позовів та заяв про їх забезпечення, не приймаються до уваги, оскільки не є предметом дослідження в межах даної справи.
Інші доводи, що наведені апелянтом в апеляційній скарзі, спростовуються вище наведеними нормами чинного законодавства та висновками колегії суддів у даній справі.
Будь-яких порушень норм матеріального або процесуального права в діях суду першої інстанції, що зумовило б його зміну або скасування спірного рішення - судовою колегією не встановлено.
За таких підстав рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2020 року у справі № 922/1742/20 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.
Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги    відносяться на Позивача.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" м. Київ на рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2020 року у справі №922/1742/20 - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 02.09.2020 року у справі №922/1742/20 - залишити без змін.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" м.Київ.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 11.12.2020 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Стойка

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова