ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 362/4247/17
провадження № 51–10183км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,  
прокурора                                           ОСОБА_5 ,                                         
засудженого                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 05 березня 2020 року у кримінальному провадженні №12017110140000761 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Дружба Олевського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
обох у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 06 липня          2018 року визнано винуватими та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі:
-           ОСОБА_8 на строк 3 роки;
-           ОСОБА_6 на строк 3 роки. 
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_6 до цього покарання частково приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 жовтня 2015 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.  
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Районний суд установив, що у ніч на 24 травня 2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 діючи повторно, за попередньою змовою проникли у приміщення господарської будівлі на території приватного домоволодіння на АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали електричний компресор  «FORTE FL-50» вартістю 1875 грн, який належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши йому матеріальної шкоди.
При повторному перегляді вироку після скасування Верховним Судом ухвали Апеляційного суду Київської області від 20 вересня 2018 року, Київський апеляційний суд 05 березня 2020 року скасував цей вирок у частині покарання визначеного засудженим та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_8 і ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожному. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до цього покарання частково приєднав ОСОБА_6 невідбуту ним частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 жовтня 2015 року та остаточно визначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки               6 місяців. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість. На думку засудженого, вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК, оскільки обвинувальний акт не містить у собі посилання на обтяжуючу покарання обставину – рецидив злочинів. Суть доводів касаційної скарги засудженого фактично зводиться до його незгоди з призначеним йому цим судом покаранням, яке він вважає надто суворим. Крім того зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 5                   ст. 72 КК у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон                   № 838-VIII від 26.11.2015) при ухваленні вироку не зарахував йому час перебування під вартою з 21 вересня по 13 листопада 2018 року і з 21 вересня 2019 року по 05 березня 2020 року.
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
На думку захисника, при перегляді вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), не дослідив повторно матеріали кримінального провадження за його клопотанням, які, як він вважає, свідчили про незаконність засудження його підзахисного. Вказує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишився той факт, що при наявності конфлікту інтересів між засудженими ( ОСОБА_8 визнавав свою вину, а ОСОБА_6 категорично заперечував свою причетність до вчинення цього злочину) їхній захист у суді першої інстанції здійснював один захисник - адвокат ОСОБА_10 . Також звертає увагу на те, що судове засідання було проведено без участі потерпілого ОСОБА_9 , не повідомленого належним чином про апеляційний розгляд справи. 
На переконання захисника, при ухваленні вироку апеляційний суд також не взяв до уваги того, що ОСОБА_8 вже тривалий час перебуває на волі, і в цей період не вчинив жодного кримінального правопорушення та позитивно характеризується за місцем роботи, що свідчить про те, що останній став на шлях виправлення.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вимоги своїх касаційних скарг підтримали.
Прокурор виступив проти задоволення касаційних скарг і просив залишити вирок апеляційного суду в силі.       
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції  перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Верховного Суду від 17 квітня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за касаційною скаргою прокурора було скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість, і призначено новий розгляд у цьому суді.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.  
Так, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора, який не оспорюючи правильності кваліфікації дій засуджених, вважав, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК) і, що призначене їм покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про їхні особи і є несправедливо м`яким.
Стороною захисту вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оспорювався.
При повторному перегляді справи судом апеляційної інстанції судовий процес здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. 
Так, відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів провадження, цих приписів закону суд апеляційної інстанції повністю дотримався.  
Зокрема, приймаючи рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку районного суду в частині покарання призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і постановлення нового вироку, апеляційний суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, та дані про особи засуджених, які на обліках не перебувають, не одружені і вчинили новий злочин у період непогашеної судимості, а ОСОБА_6 , крім того, ще й під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком. 
Обставин, які пом`якшують покарання засуджених, апеляційним судом встановлено не було.
Обставиною, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_6 , апеляційний суд визнав рецидив злочину.
За правилами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише у його межах відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, та які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всупереч вимогам п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не містить посилання органу досудового розслідування на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, попри те, що вказане кримінальне правопорушення було ним вчинено у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.   
Врахування цієї обтяжуючої обставини судом апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК.
Крім того, вчинення останнім під час непогашеної судимості нового корисливого злочину проти власності є кваліфікуючою ознакою повторності кримінального правопорушення за яке він був засуджений, що вже було враховано судом при юридичній оцінці його дій. 
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Отже, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_6 доводи про безпідставне врахування апеляційним судом рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує його покарання, є слушними.
Також слушними є і доводи засудженого в касаційній скарзі про те, що при ухваленні вироку судом апеляційної інстанції йому не було зараховано в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 21 вересня 2019 року по            05 березня 2020 року з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону          № 838-VIIIвід 26.11.2015.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після скасування судом касаційної інстанції ухвали Апеляційного суду Київської області від 20 вересня 2018 року засуджений ОСОБА_6 21 вересня 2019 року був переведений з місць позбавлення волі до слідчого ізолятора, де перебував під вартою до ухвалення апеляційним судом оскаржуваного судового рішення - 05 березня 2020 року.
За правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, у разі перебування під вартою особи засудженої до позбавлення волі, строк її попереднього ув`язнення зараховується в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Усупереч цих вимог закону апеляційний суд при ухваленні оскаржуваного  вироку питання про зарахування ОСОБА_6 в строк покарання терміну його попереднього ув`язнення з 21 вересня 2019 року по 05 березня 2020 року не вирішив, а тому допущена помилка підлягає виправленню.
Одночасно вимога засудженого ОСОБА_6 в касаційній скарзі про зарахування йому на підставі згаданої норми строку перебування у слідчому ізоляторі з 21 вересня по 13 листопада 2018 року не підлягає задоволенню, оскільки після ухвалення рішення Апеляційним судом Київської області                    20 вересня 2018 року постановлений у справі вирок районного суду набрав законної сили і цей час він перебував у слідчому ізоляторі в порядку виконання вироку, а не під вартою.    
 З огляду на це, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково.
При цьому, виключення з оскаржуваного вироку обтяжуючої обставини – рецидив злочину, не впливає на вид та розмір покарання призначеного ОСОБА_6 , оскільки таке було визначено йому з додержанням вимог статей 50, 65 та 71 КК.
Наведені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи про порушення права засуджених на захист є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину не визнав, а засуджений ОСОБА_8 пояснював, що крадіжку майна в потерпілого ОСОБА_9 він вчинив сам.
За таких обставин колегія суддів не вбачає будь-якого конфлікту інтересів у стратегії захисту засуджених, оскільки їхні пояснення щодо обставин події та ролі кожного не були суперечливими.     
Таку позицію засуджених у суді першої інстанції впродовж судового розгляду підтримував і захисник ОСОБА_10 .
Відтак, немає підстав стверджувати про порушення прав та законних інтересів засуджених при здійсненні їхнього захисту одним захисником.  
Надуманими також є і доводи захисника в касаційній скарзі про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК, оскільки під час апеляційного розгляду останній не навів передбачених ч. 3 цієї норми обставин, які би обґрунтовували необхідність повторного дослідження доказів, а сама лише незгода сторони захисту з оцінкою доказів наданою районним судом не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом при перегляді судових рішень. Тому апеляційний суд цілком слушно відмовив захиснику ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів в суді. 
Не є підставою для задоволення касаційної скарги захисника і наведені в ній  доводи щодо неналежного повідомлення потерпілого про апеляційний розгляд справи з огляду на приписи п. 7 ч. 1 ст. 425 КПК, так як останній це рішення в касаційному порядку не оспорює. При цьому колегія суддів зважує на те, що в судах обох інстанцій потерпілий ОСОБА_9 заявляв, що претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 і ОСОБА_6 він не має, оскільки викрадене майно йому повернуто та просив розглядати справу без його участі (т. 1, а. к. п. 71, т. 2, а. к. п. 221).   
Також не є переконливими для суду касаційної інстанції і доводи захисника ОСОБА_7 в касаційній скарзі про те, що ОСОБА_8 вже тривалий час перебуває на волі і за цей період не вчинив жодного кримінального правопорушення, працевлаштувався та позитивно характеризується за місцем роботи, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам  статей 370 та 420 КПК, у ньому наведено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.
Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 05 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку апеляційного суду посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 24 травня по            28 липня 2017 року, з 06 липня по 20 вересня 2018 року та з 21 вересня          2019 року по 05 березня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.  
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
____________________                        ____________________                      __________________                                                                                                                                 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                ОСОБА_3