П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/358/20	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
         судді – доповідача 	Кравця О.О.	
судді –	        Домусчі С. Д.	
судді –  	Коваля М.П. 	
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2020 року по справі № 420/358/20, прийнятого суддею Токмілової Л.М. в порядку письмового провадження  за позовом   ОСОБА_1  до військового комісара Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

16.01.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військового комісара Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому просив визнати протиправним і скасувати Наказ військового комісару Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 639 від 29 листопада 2019 р. “Про утримання грошового забезпечення”. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2020 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено .

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ, УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

          Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2020 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просив його скасувати та задовольнити позов  у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що судом 1-ї інстанції не взято до уваги, що дійсно  відповідно до вимог пункту 15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким Іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260,
«Грошове забезпечення не виплачується:
за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з переведенням військової частини на інший штат (внесення змін до штату)».
Однак, позивач тимчасово виконував посадові понад два місяці не з власної ініціативи, а на підставі наказів відповідача, за що і отримував грошове забезпечення.
Саме відповідач зобов`язаний вжити усіх, передбачених законодавством заходів, щоб військовослужбовець отримував грошове забезпечення у встановленому законодавством розмірі, в разі виконання посадових обов`язків.
Тобто, утримання грошового забезпечення з позивача відповідач мав право здійснювати тільки у випадку, якщо законом України йому надано таке право.
Суд не зазначив у рішенні, якою нормою діючого законодавства передбачено право відповідача утримати з позивача надмірно сплачене йому грошове забезпечення.
Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України.
Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям встановлено «Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особі затвердженим Наказом Міністра Оборони України № 260 від 7 червня 2018 р., (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 червня 201 за № 745/32197), далі - Порядок.
Суд не обґрунтував у рішенні незастосування до спір правовідносин до п.13 Порядку, на яке є посилання у позові:
«Грошове забезпечення, виплачене в розмірах, установлених Кабінетом Міністрів України, які діяли на дату виплати, поверненню підлягає, крім випадків повернення сум грошової допомоги (при звільненні військової служби) у разі скасування наказу відповідного командира звільнення військовослужбовця з військової служби відповідно до чиннного законодавства України».
Зазначеним Порядком не передбачено утримання грошового забезпечення із військовослужбовця, в разі надмірно сплачених йому виплат не з вини самого військовослужбовця.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у порядку письмового провадження. 
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона  підлягає частковому задоволенню.

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що 29.12.2018 року  спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 28.11.2018 року № 332/1/18дек “Про проведення додаткових організаційних заходів Збройних Сил України в 2018 році” та директивою командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 01.12.2018 року № 17дск “Про проведення додаткових організаційних заходів в військах оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” у 2018 та 2019 роках та наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.12.2018 року №517 “Про введення в дію штату ІНФОРМАЦІЯ_3 ”, Одеський обласний військовий комісаріат переформовано у Одеський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки.
У зв`язку із переформуванням організації майор ОСОБА_1 підлягав призначенню на посаду за новим штатом № 43/056.
За новим штатом введено посаду “Начальник служби охорони державної таємниці Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки”.
Раніше посада мала назву “Начальник служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_2 ”.
Відповідно до п. 97 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, призначення військовослужбовців на посади начальників режимно - секретних органів та їх заступників здійснюється за погодженням із відповідним структурним підрозділом Служби безпеки України відповідно до законодавства.
Згідно наказу Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 19.04.2019 №104 майор ОСОБА_1 , начальник служби захисту інформації Одеського обласного військового комісаріату увільнений від займаної посади і зарахований у розпорядження командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” з 01 січня 2019 року.
Наказом військового комісара Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 29.12.2018 №1 майор ОСОБА_1 тимчасово допущений до виконання обов`язків за посадою начальника служби охорони державної таємниці Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. 
Вказане рішення про тимчасове допущення позивача в форматі тимчасового, оскільки призначенню на нову посаду передує погодження в визначеному Порядку.
Згідно п. 10 Інструкції про порядок погодження органами Служби безпеки України призначення громадян на посади заступників керівників з питань режиму, начальників режимно - секретних органів та їх заступників, затвердженої наказом Служби безпеки України від 9 жовтня 2002 р. № 353, підрозділ, що розглядає питання про погодження кандидатури громадянина на посаду, у межах наданих чинним законодавством повноважень з`ясовує наявність даних про факти притягнення кандидата на заміщення посади до кримінальної або адміністративної відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.
Відповідно до постанови Приморського районного суду м. Одеса від 18 грудня 2018 року по справі № 522/21200/18 майор ОСОБА_1 визнаний винним в скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини 1 статті 212-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
В свою чергу, складом адміністративного правопорушення передбаченого пунктом 6 частини 1 статті 212-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення є невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці.
Майор ОСОБА_1 у зв`язку із притягненням до адміністративної відповідальності не  підлягав погодженню на призначення начальника служби охорони державної таємниці Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. 
Військовим комісаром Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки прийнято наказом від 29.11.2019 № 639 про утримання надмірно сплаченого грошового забезпечення з майора ОСОБА_1 .

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ОЦІНКА СУДУ 
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
В     Конституції України       закріплено, що людина визнається найвищою соціальною цінністю в Україні - в соціальній і правовій державі, в якій визнається і діє принцип верховенства права (статті 1, 3 та 8).
Право на соціальний захист відноситься до основоположних прав і свобод, які гарантуються державною і, за жодних умов не можуть бути скасовані, а їх обмеження не допускається, крім випадків, передбачених        Конституцією України        (статті 22 та 64).
Відповідно до ст.1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" встановлено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
Порядок виплати грошового забезпечення визначений Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260.
Пунктом 15 Порядку № 260  встановлено, що грошове забезпечення не виплачується:
за час надання військовослужбовцям відпусток відповідно до чинного законодавства України, за якими не передбачено збереження заробітної плати;
якщо виплачуються академічні стипендії;
за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше;
за час перебування на лікуванні в лікарняних закладах понад встановлені чинним законодавством строки;
за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з переведенням військової частини на інший штат (внесення змін до штату);
за час тримання військовослужбовців під вартою чи перебування під цілодобовим домашнім арештом;
за час відбування покарання на гауптвахті військовослужбовцями строкової військової служби.
Згідно з   п.1 ч.1 ст. 1215 Цивільного кодексу   України   не підлягає поверненню безпідставно набуті: заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Згідно статті 1 Першого протоколу  до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма  гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Держава на власний розсуд визначає, які доплати надавати своїм працівникам із державного бюджету. Держава може ввести, призупинити або припинити їх виплату, вносячи відповідні законодавчі зміни. Однак, якщо законодавча норма, яка передбачає певні доплати, є чинною, а передбачені умови - дотриманими, державні органи не можуть відмовляти у їх наданні, доки законодавче положення залишається чинним (див.     рішення у справі "Кечко проти України”     (Kechko v. Ukraine), згадане вище, пункт 23).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої  інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду щодо відсутності підстав для  задоволення позовних вимог. 
Політика соціального захисту є складовою частиною внутрішньої соціальної політики держави, забезпечення проведення якої на підставі пункту 3 статті 116 Конституції України здійснюється Кабінетом Міністрів України.
Апеляційний суд зазначає, що  позивач тимчасово виконував посадові обов`язки понад два місяці не з власної ініціативи, а на підставі наказів відповідача, за що і отримував грошове забезпечення.
Саме відповідач зобов`язаний вжити усіх, передбачених законодавством заходів, щоб військовослужбовець отримував грошове забезпечення у встановленому законодавством розмірі, в разі виконання посадових обов`язків.
Згідно з                  пунктом 1 частини першої         статті 1215 Цивільного кодексу                  України                  не підлягає поверненню безпідставно набуті: заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 753/15556/15-ц зазначила, що у   статті 1215 Цивільного кодексу України   передбачені загальні випадки, за яких набуте особою без достатньої правової підстави майно за рахунок іншої особи не підлягає поверненню. Її тлумачення свідчить, що законодавцем передбачені два винятки із цього правила: по-перше, якщо виплата відповідних грошових сум є результатом рахункової помилки особи, яка проводила таку виплату; по-друге, у разі недобросовісності набувача такої виплати. При цьому правильність здійснених розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються і, відповідно, тягар доказування наявності рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум.
Про те, що відповідно до постанови Приморського районного суду м. Одеса від 18 грудня 2018 року по справі № 522/21200/18 майор ОСОБА_1 визнаний винним в скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини 1 статті 212-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідачу було відомо.
Якщо ця обставина впливає на розмір грошового забезпечення, то саме відповідач та підлеглі йому посадові особи мали б нарахувати позивачу грошове забезпечення відповідно до діючого законодавства.
Апеляційний суд зауважує , якщо відповідач прагнув стягнути кошти з позивача  за шкоду, завдану державі він  повинен був знайти інший спосіб захисту своїх порушених прав але ніяк не стягнення грошового забезпечення з позивача. 
Тобто, утримання грошового забезпечення з позивача відповідач мав право здійснювати тільки у випадку, якщо законом України йому надано таке право.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги, що позивач не є винним в отриманні надмірно сплаченого грошового забезпечення, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

(2) Висновки апеляційного суду: 

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Суд апеляційної інстанції доходить до висновку , що неправильне застосування  судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до  неправильного вирішення справи , та про  наявність  підстав для задоволення апеляційної скарги , скасування   рішення    суду 1-ої інстанції з прийняттям нового : визнання протиправним і скасування Наказу військового комісару Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 639 від 29 листопада 2019 р. “Про утримання грошового забезпечення”.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 Першого  протоколу  Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 271, 272, 286, 292, 308,311,315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2020 року - скасувати.
Прийняти нове судове рішення:
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити.
Визнати протиправним і скасувати Наказ військового комісару Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 639 від 29 листопада 2019 р. “Про утримання грошового забезпечення”.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та не підлягає   оскарженню  в касаційному порядку , крім випадків , встановлених ст.328 КАС України.

          Повне рішення складене та підписане  03.12.2020 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.   Домусчі С.Д.