ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2020 року                                                              Справа № 906/756/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Дужич С.П. 

секретар судового засідання Романець Х.В. 
за участю представників сторін:
органу прокуратури - Прокопчук О.В.;
позивача - Рожкова В.О. - в режимі відеоконференції; 
відповідача-1 - не з`явився;
відповідача-2 - не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21 жовтня 2020 року (повний текст складено 26.10.2020) у справі № 906/756/20 (суддя Тимошенко О.М.)
за позовом Заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби
до 1) Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області
    2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинські Шляхи"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, про визнання недійсним договору про закупівлю робіт

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21 жовтня 2020 року у справі №906/756/20 позов Заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинській Шляхи" - залишено без розгляду.
Не погоджуючись з прийнятою судом першої інстанції ухвалою, Керівник Новоград-Волинської місцевої прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21.10.2020 у справі № 906/756/20 скасувати, а справу направити до Господарського суду Житомирської області для продовження розгляду. Стягнути на користь Житомирської обласної прокуратури здійснені нею судові витрати.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених в ухвалі місцевого суду, обставинам справи.
Позивач та відповідачі у відзиві на апеляційну скаргу вважають оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду законною та обгрунтованою, а тому просять залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
В судове засідання представники відповідачів не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідачів, оскільки останні були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. Крім того, ухвалою апеляційного суду від 17.11.2020 явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор та представник позивача повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора та представника позивача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, ухвалу місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 02 квітня 2020 року Чижівською сільською радою в єдиній системі публічних закупівель оприлюднено оголошення № UA-2020-04- 02-001471-b про проведення відкритих торгів за предметом: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ільїна в с.Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області, ДК 021:2015: 45233200-1 - Влаштування різних видів дорожнього покриття очікуваною вартістю 3 288 454,00 грн.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 24.04.2020 переможцем процедури відкритих торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинські Шляхи" з остаточною тендерною пропозицією в 1 871 510,00 гривень.
13 травня 2020 року між Чижівською сільською радою та ТОВ "Новоград- Волинські Шляхи" укладено договір на закупівлю робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вулиці Ільїна в с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області за № 89 вартістю 1 871 510,00 грн.
Новоград-Волинська місцева прокуратура посилаючись те, що тендерна пропозиція ТОВ "Новоград-Волинські Шляхи" не відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, звернулась до суду з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області, яке оформлене протоколом від 24.04.2020, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинські Шляхи" переможцем процедури відкритих торгів та наміру на укладання договору про публічну закупівлю за предметом: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ільїна в с.Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області, ДК 021:2015: 45233200-1 - Влаштування різних видів дорожнього покриття, та договору на закупівлю №89 від 13.05.2020 за предметом: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ільїна в с.Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області, укладеного між Чижівською сільською радою та ТОВ "Новоград-Волинські Шляхи".
При цьому, прокурором в позовній заяві вказано, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Відповідно до положень Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, та діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи", затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, який підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві. Повноваження Північного офісу Держаудитслужби, визначені вказаним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що Північний офіс Держаудитслужби є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Житомирської області.
Разом з тим, прокурор зазначає, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області в порядку ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" проведено моніторинг електронної закупівлі №ІІА-2020-04-02-001471-b та 14.05.2020 оприлюднено висновок про наявність порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у діях замовника.
Відтак, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, місцевою прокуратурою скеровано до Північного офісу Держаудитслужби лист щодо надання інформації про те, чи вживатимуться органом фінансового контролю заходи щодо перевірки вказаної публічної закупівлі, а також чи оскаржуватиметься у судовому порядку укладений за її результатами договір на закупівлю робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вулиці Ільїна в с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області за № 89 вартістю 1 871 510,00 грн.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області листом від 10.06.2020 №06-31-15/1/2137 повідомило Новоград-Волинську місцеву прокуратуру, що рішення щодо проведення Управлінням перевірки закупівель за предметом "Влаштування різних видів дорожнього покриття", здійсненої замовником, за наявності підстав, визначених пунктом 4 Порядку № 631, буде прийнято з урахуванням завантаженості працівників управління проведенням планових контрольних заходів. Рішення стосовно вжиття заходів щодо захисту ітересів держави (в тому числі в судовому порядку) прийматиметься в межах компетенції органів державного фінансового контролю у разі невиконання замовником надісланих управлінням за результатами перевірки вимог.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що Північний офіс Держаудитслужби, будучи наділеним відповідними повноваженнями із захисту інтересів держави, виявляє усвідомлену пасивну поведінку та не має наміру вживати усіх необхідних дій щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Також зазначає, що маючи відповідні повноваження для захисту порушених інтересів держави Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області вичерпних заходів до усунення порушень у вказаній закупівлі не вжито, право на звернення до суду за захистом порушених законних прав та інтересів держави не реалізовано.
Також прокурор зауважив, що місцевою прокуратурою в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомлено відповідний територіальний орган Держаудитслужби про звернення до суду з даною з позовною заявою.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 03.07.2020 у справі №906/756/20 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Відповідачами Чижівською сільською радою Новоград-Волинського району Житомирської області та ТОВ "Новоград-Волинські Шляхи" у відзиві на позовну заяву заявлено клопотання про залишення позову без розгляду.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, у зв`язку з чим, залишив позовну заяву без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган   державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абз. 1 і 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень ч. 3-5 ст. 53 ГПК України і ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст. 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст. 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз.2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема: перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; контролю, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).
Таким чином, Держаудитслужба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).
Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.
Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи" затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, який підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві. Повноваження Північного офісу Держаудитслужби, визначені вказаним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Житомирської області.
Як вже зазначалося вище, на виконання ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Державну аудиторську службу України (або його територіальний орган - Північний офіс Держаудитслужби), який мав розглянути таке звернення та вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише невжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи - є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності, і дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження обставин бездіяльності Північного офісу Держаудитслужби прокурором до позову надано, зокрема:
- лист Новоград-Волинської місцевої прокуратури від 27.05.2020 №35-84-2830 вих.20, адресований Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому повідомлено про виявлені порушення при проведенні публічних закупівель, та запропоновано вжити заходів до усунення виявлених під час здійснення держаного фінансового контролю порушень законодавства;
-  відповідь Північного офісу Держаудитслужби від 10.06.2020 за №06-31-15/1/2137 на запит Новоград-Волинської місцевої прокуратури, в якій повідомлено, що рішення щодо проведення Управлінням перевірки закупівель за предметом "Влаштування різних видів дорожнього покриття", здійсненої замовником, за наявності підстав, визначених пунктом 4 Порядку № 631, буде прийнято з урахуванням завантаженості працівників управління проведенням планових контрольних заходів. Рішення стосовно вжиття заходів щодо захисту ітересів держави (в тому числі в судовому порядку) прийматиметься в межах компетенції органів державного фінансового контролю у разі невиконання замовником надісланих управлінням за результатами перевірки вимог.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що надіслання Новоград-Волинською місцевою прокуратурою листа від 27.05.2020 №35-84-2830 вих.20 за своїм змістом не є зверненням у розумінні положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (за відсутності відповідних доказів), а є повідомленням про виявлені порушення чинного законодавства.
Лист Північного офісу Держаудитслужби від 10.06.2020 за №06-31-15/1/2137 не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Крім того, листи №35-84-2730 від 27.05.2020 та №35-84-3346 від 30.06.2020 направлені не Північному офісу Держаудитслужби, а Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, яке згідно його Положення (затверджене Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.02.2017 №39, яким внесено зміни до наказу від 20.10.2016 №18) не наділене повноваженнями заявляти позов і функції якого зводяться до внесення керівництву Північного офісу Держаудитслужби пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п.п.7 п.4 Положення).
Крім того, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване "ігнорування" цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
З матеріалів справи вбачається, що прокурор звернувся до господарського суду з позовною заявою 30.06.2020 (вих. №35-128/20 від 30.06.2020). До позову надано копію повідомлення, направленого на адресу Північного офісу Держаудитслужби згідно ст.23 Закону України "Про прокуратуру" 30.06.2020 про намір звернутися до суду з позовною заявою.
Отже, судом апеляційної інстанції встановлено недотримання прокурором порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", як і не підтверджено підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач, як компетентний орган, протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звертався, чи не мав наміру звернутися до суду із даним позовом в інтересах держави.
Як вже зазначалося вище, позовна заява Заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури датована 30.06.2020, тоді як повідомлення Північному офісу Держаудитслужби про намір представництва в суді інтересів держави в особі уповноваженого органу вручено також 30.06.2020, а отже у позивача, як компетентного органу, взагалі не було часу для реагування на повідомлення прокуратури.
Таким чином, висновок прокурора про бездіяльність Держаудитслужби, яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі.
Зокрема, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що Північний офіс Держаудитслужби не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина незвернення Держаудитслужби з позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
З огляду на викладене, судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність передбачених законом виключних підстав звернення прокурора до суду у даній справі, оскільки прокурор не довів підстав представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері державних закупівель.
В пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Враховуючи викладене та зважаючи на недотримання прокурором визначеної ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про залишення позову Заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.
Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування ухвали місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що ухвала Господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для її скасування.    
Керуючись ст.ст. 275, 275, 2281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                        
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури залишити без задоволення. 
2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 21 жовтня 2020 року у справі №906/756/20  залишити без змін.  
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
4. Справу №906/756/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "16" грудня 2020 р.

Головуюча  суддя                                                                       Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Дужич С.П.