ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/726/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Земляк А.В.

за участю представників учасників справи:
від ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» - Костир А.О., Якимов С.В.,
від ДП «АМПУ» - Остапов В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2020, ухвалене суддею Бездолею Ю.С., м. Одеса, повний текст складено 28.09.2020
у справі № 916/726/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі» 
до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
про визнання права на застосування коефіцієнта та стягнення збитків у розмірі 4   836 281,21 грн.

ВСТАНОВИВ:
У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі» (далі ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) (далі ДП «АМПУ»), в якому просило суд (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 06.07.2020, яка прийнята судом до розгляду) :
- визнати за ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» права на застосування коефіцієнта 0.7 відповідно до умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу № 174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 та абз.12 п.3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541, при перевантаженні навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальних машин, продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця їх розташування;
- стягнути з ДП «АМПУ» на користь ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» збитки у розмірі 4836281,21 грн.
Позов мотивований тим, що заявлені до стягнення кошти набуті відповідачем без достатньої правової підстави, а саме: внаслідок незастосування коефіцієнта 0,7 відповідно до умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) № 174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541.
У відзиві на позовну заяву ДП «АМПУ» заперечувало проти її задоволення, зокрема зазначило, про те, що заявлена позивачем вимога про визнання права на понижуючий коефіцієнт не призводять до поновлення порушеного права позивача, у разі її задоволення, не зможе бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення. 
Щодо вимоги ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» стягнути збитки, ДП «АМПУ» зазначило про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності складу правопорушення з боку ДП «АМПУ», оскільки таке правопорушення не вчинялось. Позивачем не доведено, що рахунки, які були виставлені відповідачем до сплати за доступ портового оператора до причалу, стосувалися саме доступу до причалу під час перевантаження зерна. Позивачем не надано доказів, що термінал, на якому він здійснює перевантаження, є спеціалізованим або що причал, на якому здійснювалось перевантаження зерна, знаходиться на спеціалізованому терміналі. Позивачем не доведено, що вантаж перевантажувався саме навалом та мало місце використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину. Кошти набуті відповідачем за наявності правової підстави - договору, а тому вони не можуть вважатися збитками та не можуть бути стягнуті на підставі ч. 2 ст. 224 ГК України.
У відповіді на відзив ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» зазначило, зокрема, що ним вірно обрано спосіб захисту свого права, внаслідок бездіяльності відповідача та незастосування коефіцієнту 0,7 при обчисленні плати за доступ до причалів, позивачу нанесена майнова шкода у вигляді різниці між фактично сплаченими коштами та такими, що підлягають оплаті. Отже упущена вигода позивача являється доходами, які останній міг би реально одержати за звичайних обставин, якби коефіцієнт 0,7 було застосовано відповідачем. Позивач здійснює свою діяльність з перевантаження зернових вантажів у повній відповідності із критеріями, зазначеними абз. 12 п. 3 розділу II Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541.
Заперечуючи проти доводів ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі», викладених у відповіді на відзив, ДП «АМПУ» зазначило, зокрема, що позивач фактично просить визнати право на застосування коефіцієнту на майбутнє. Позивачем не надано документів, що підтверджують фактичне використання перевантажувальної машини (з продуктивністю навантаження не менше 500 тон на годину) під час здійснення перевантажувальних робіт.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.09.2020 у справі № 916/726/20 позов ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» задоволено повністю: визнано за ним право на застосування коефіцієнта 0,7 відповідно до умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу № 174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 та абз. 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541, при перевантаженні навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальних машин, продуктивність яких становить не менше 500 тон на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця їх розташування. Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» 4836281,21 грн. збитків та 72544,22 грн. витрат по сплаті судового збору.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що на спірні послуги поширюється знижка, що передбачає застосування понижуючого коефіцієнту 0,7 відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541, проте така знижка безпідставно не була застосована відповідачем у заявлених позивачем випадках.
Задовольняючи позов в частині визнання за позивачем права на застосування коефіцієнта, суд виходив з того, що позивачем вірно обрано спосіб захисту свого права.
Задовольняючи позов в частині стягнення 4836281,21 грн., суд виходив з того, заявлена до стягнення сума фактично є збитками, які понесені позивачем внаслідок незастосування в рамках укладеного між сторонами договору понижувального коефіцієнту 0,7, на застосування якого, як вже було зазначено судом, позивач мав право. Позивачем доведено наявність у даному випадку чотирьох складових нарахування збитків та всіх критеріїв, за наявності яких до ставок за спеціалізовану послугу застосовується коефіцієнт 0,7.
Не погодившись з рішенням суду, ДП «АМПУ» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована наступним.
В даному випадку відсутній критерій, за наявності його до ставок за спеціалізовану послугу (доступ портового оператора до причалу морського порту, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України) для позивача може застосовуватись коефіцієнт 0,7, а саме вимога щодо перевантаження на спеціалізованих терміналах, що виключало можливість застосування такого коефіцієнту для ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» під час перевантаження на причалі, доступ до якого було оплачено. Позивачем не надано доказів, що термінал, на якому він здійснює перевантаження, класифікований за кодом UAILKFRM, є спеціалізованим.
Позивачем не доведено, що під час перевантаження вантажів на причалі, за доступ до якого було сплачено на підставі виставлених рахунків, мало місце використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину (тобто не її наявність у позивача, а саме фактичне використання в конкретні періоди та дати).
В оскаржуваному рішенні не зазначено перелік документів, на підставі яких суд встановив факт використання такої машини під час здійснення перевантаження зерна та рапсу. В матеріалах справи такі документи відсутні.
Суд безпідставно залишив без розгляду клопотання ДП «АМПУ» про зобов`язання ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» надати докази, що підтверджують фактичне використання перевантажувальних машин Telestack TS650 та Telestack Titan 450-4 при навантаженні зернових вантажів в судна під час доступу до причалу згідно виставлених рахунків, які зазначені в позовній заяві. Тобто в процесі розгляду справи судом створено перепони в реалізації права сторони на повний, об`єктивний та неупереджений розгляд справи.
При перевантаженні рапсу коефіцієнт 0,7 не може застосовуватись, оскільки рапс хоч і є насінням, однак він відсутній в розділі зернові вантажі (у тому числі насіння, що перевантажуєься навалом в додатку 2 до тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України.
Суд дійшов помилкового висновку, що позивачем доведено наявність у даному випадку чотирьох складових нарахування збитків та всіх критеріїв, за наявності яких до ставок за спеціалізовану послугу застосовується коефіцієнт 0,7. 
Позивачем взагалі не доведено розмір збитків, а судом не встановлено складу правопорушення з боку ДП «АМПУ».
Крім того, між сторонами складено акти виконаних робіт, що свідчить про відсутність претензій сторін одна до одної. В матеріалах справи також міститься акт звірки взаєморозрахунків, з якого також вбачається, що між сторонами не має розбіжностей по сумі в спірний період.
Кошти набуті відповідачем за наявності правової підстави - договору, а тому вони не можуть вважатися збитками та не можуть бути стягнуті на підставі ч. 2 ст. 224 ГК України.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2020 для розгляду вказаної апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 за апеляційною скаргою ДП «АМПУ» відкрито апеляційне провадження, встановлено ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» строк до 09.11.2020 для подання відзиву та роз`яснено учасникам справи про їх право в цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.
09.11.2020 від ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що внаслідок бездіяльності відповідач та незастосування коефіцієнту 0,7, позивачу нанесені збитки у вигляді упущеної вигоди, тобто різницю між фактично сплаченими коштами та такими, що підлягали сплаті, а тому суд дійшов правомірного висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 справу №916/726/20 призначено до розгляду на 03.12.2020 о 10:00 год.
23.11.2020 від ДП «АМПУ» надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу.
В судовому засідання 03.12.2020 оголошено перерву до 08.12.2020 о 09:30 год., про що постановлено протокольну ухвалу.
В судове засідання 08.12.2020 з`явились представники учасників справи.
Представник ДП «АМПУ» просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2020 у справі № 916/726/20 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» відмовити повністю.
Представник ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників ДП «АМПУ» та ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі», перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 27.12.2017 між ДП «АМПУ» (адміністрація) та ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» (портовий оператор) укладено договір № 174-П-АМПУ-17 про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів), відповідно до п. 1.1. якого адміністрація зобов`язується забезпечити доступ портового оператора до причалу (ів) № 3, 4, 5, 6 Іллічівської філії ДП «АМПУ», що перебуває у господарському віданні адміністрації для проведення портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт, а портовий оператор зобов`язується сплатити адміністрації плату за послуги. 
Послуга надається з метою забезпечення виконання портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням причалу (ів) у межах, визначених у паспорті споруди, а саме довжини та ширини конструкції (конструктивної ширини) споруди.
Відповідно до пунктів 1.2-1.4 договору технічні та конструктивні характеристики, довжина причалу, ширина конструкції (конструктивна ширина), цільове призначення, режим та умови експлуатації причалу(ів) зазначено у Паспорті гідротехнічної споруди (причалу) та Довіднику допустимих навантажень на причали, викопіювання з яких наведені у Додатках 1 (паспорт) та 2 (довідник) до цього договору. 
Надання адміністрацією послуги, зазначеної в п.1.1 цього договору, не позбавляє адміністрацію права володіння, користування та розпорядження причалом(ами), до якого (яких) надано доступ. 
Господарська діяльність портового оператора здійснюється з обов`язковим дотриманням вимог Зводу звичаїв морського порту Іллічівськ, Обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ, Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005 №257, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.10.2005 №1191/11471 зі змінами та доповненнями, інших документів щодо експлуатації (використання) та технічної експлуатації гідротехнічних споруд, та його конструктивних елементів, та вимог чинного законодавства України. 
Використання портовим оператором причалу(ів) для інших потреб, ніж передбачені в п.1.1 цього договору, та/або отримання інших послуг від адміністрації є предметом іншого договору або здійснюється за заявками портового оператора, згідно із затвердженими адміністрацією вільними цінами (тарифами).
Згідно з п. 2.1.3 договору адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках Акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами, на підставі наданої портовим оператором інформації за формою, наведеною у Додатку 3 до цього договору, з урахуванням пунктів 3.2, 3.3 цього договору. 
Акт наданих послуг та рахунок за надані послуги складаються протягом календарного періоду (місяця), якщо портовим оператором здійснено обробку понад однієї суднової партії, можливо складання акту наданих послуг та рахунку за надані послуги за календарний період (місяць).
За умовами п. 2.2.2 договору адміністрація має право отримувати плату протягом всього строку дії цього договору.
Відповідно до п. 2.3.2 договору портовий оператор зобов`язаний користуватися послугою доступу до причалу(ів) на умовах, встановлених даним договором та чинним законодавством України. 
Згідно з п. 2.3.3 договору портовий оператор зобов`язаний експлуатувати (використовувати) причал(и) за його (їх) функціональним призначенням, відповідно до встановлених режиму та умов експлуатації, із вжиттям заходів щодо збереження причалу(ів) в технічно справному стані та для забезпечення надійного, безпечного та працездатного стану причалу(ів) в процесі його (їх) експлуатації (використання). Режим та умови експлуатації причалу(ів) с обов`язковим до виконання портовим оператором, а також підприємствами, організаціями та установами, господарська діяльність яких може впливати на безпечну експлуатацію причалу(ів).
Умовами п.2.3.6 договору визначено, що портовий оператор зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ представників адміністрації до причалу(ів) та надання технічної документації. Адміністрація здійснює право доступу до причалу і його елементів з дотриманням пункту 2.1.1 цього договору.
Пунктом 2.3.15 договору передбачено, що портовий оператор зобов`язаний здійснювати оплату наданої адміністрацією послуги в порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України. 
Згідно з п. 2.4.1 договору портовий оператор має право користуватися послугою для здійснення своєї господарської діяльності.
У відповідності до п. 3.1 договору нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператору до причалу(ів), що перебуває у господарському віданні адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України», зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 за № 1608/28053 (далі Тарифи). 
Для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) портовий оператор надає до адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та документи, передбачені Додатком 3 до цього договору, в паперовому/електронному вигляді. Формування рахунку та акту наданих послуг здійснюється на останню дату календарного періоду (місяця) протягом 6-ти робочих днів місяця наступного за звітним.
Додатками до договору є Паспорти причалів №№ 3, 4, 5, 6.
На виконання умов вищезазначеного договору протягом травня 2019 року по березень 2020 року ДП «АМПУ» були надані ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» послуги, які були оплачені у повному обсязі без застосування коефіцієнту 0,7.
Це не заперечується учасниками справи та підтверджується Актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) за договором №174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 про забезпечення доступу портового оператора до причалу за період з травня 2019 року по березень 2020 року (а.с.53-98 т.1).
Предметом спору у даній справі є вимоги ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі»:
- стягнути з ДП «АМПУ» 4836281,21 грн. збитків, які виникли внаслідок незастосування ДП «АМПУ» коефіцієнту 0,7. за надані ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» протягом травня 2019 - березня 2020 року послуги за договором.
- визнати за ним право на застосування коефіцієнта 0,7 відповідно до умов договору та абз.12 п.3 розд. ІІ Тарифів, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541, при перевантаженні навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальних машин, продуктивність яких становить не менше 500 тон на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця їх розташування.
Задовольняючи позов в частині стягнення з ДП «АМПУ» 4836281,21 грн. збитків, які виникли внаслідок незастосування ним коефіцієнту 0,7. за надані послуги, місцевий господарський суд виходив з того, що на ці послуги поширюється знижка, що передбачає застосування понижуючого коефіцієнту 0,7 відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541, проте така знижка безпідставно не була застосована відповідачем у заявлених позивачем випадках. Заявлена до стягнення сума фактично є збитками. Позивачем доведено наявність у даному випадку чотирьох складових нарахування збитків та всіх критеріїв, за наявності яких до ставок за спеціалізовану послугу застосовується коефіцієнт 0,7.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про морські порти України» у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 21 Закону України «Про морські порти України» тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, та послуги, які оплачуються у складі портових зборів, підлягають державному регулюванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту. Перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню» до спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, належать: забезпечення лоцманського проведення; регулювання руху суден; забезпечення проведення криголамних робіт; забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства.
Згідно з п. 4 Прикінцевих положень Закону України «Про морські порти України» тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. 
Таким органом відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 №460 є Міністерство інфраструктури України.
Наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541 затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України.
Пунктом 3 розділу ІІ Тарифів передбачено, що у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тон на годину), до цих ставок за послуги для вантажу «зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом» застосовується коефіцієнт 0,7.
Колегія суддів зазначає, що зі змісту абз. 12 п. 3 розділу II Тарифів вбачається, що умовою для застосування коефіцієнту 0,7 є дотримання наступних критеріїв: 
1) вантаж - зернові вантажі (у тому числі насіння); 
2) спосіб перевантаження - навалом; 
3) місце перевантаження - на спеціалізованому терміналі; 
4) продуктивність перевантажувальних машин - не менше 500 тон на годину.
Тарифи не містять жодного прямого чи опосередкованого посилання на фактичну продуктивність навантаження судна. При цьому норми Тарифів посилаються саме на продуктивність перевантажувальних машин як сталу, а не ситуативну та розрахункову величину. 
Це підтверджується тим, що Тарифи не містять ані безпосередніх, ані відсильних норм щодо формул, необхідних для розрахунку фактичної продуктивності, документи, на підставі яких треба здійснювати розрахунок, та осіб, які мають такий розрахунок здійснювати
Крім того, Тарифи не передбачають жодних умов щодо розрахунку фактичної продуктивності (і порядку її розрахунку), тому враховуватися можуть виключно дані про продуктивність, яка безумовно властива перевантажувальній машині, а саме продуктивність, зазначена у технічній документації на відповідну машину.
Відсутність в Тарифах посилань на будь-яку додаткову методику, за якою має бути розрахована фактична продуктивність навантаження судна, свідчить про те, що норма абз. 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів має імперативний характер та має бути застосована з посиланням на постійний та сталий показник продуктивності, властивий конкретній перевантажувальній машині.
Підставою для застосування коефіцієнту 0,7 є сам факт використання портовим оператором в процесі перевалки вантажів перевантажувальної машини з відповідною продуктивністю, визначеною її виробником (передбаченою в технічній документації на машину).
Отже, для цілей застосування коефіцієнту 0,7 повинна враховуватись технічна продуктивність відповідної перевантажувальної машини, передбачена технічною документацією на таку машину, а не фактична продуктивність навантаження кожної окремої партії вантажу на судно.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.09.2019 у справі № 916/2353/18.
На підтвердження своїх доводів, зокрема, щодо дотримання критеріїв для застосування коефіцієнту 0,7, позивачем надані наступні документи:
- сертифікати відповідності на розвантажувач самоскидів конвеєрний «Telestack» моделі Titan W450-4 та телескопічний суднонавантажувальний конвеєр «Telestack» моделі TS 650, в додаткових інформаціях про яких зазначено про їх номінальну продуктивність: 600т/год. для зерна з насипною вагою;
- договір оренди обладнання з додатком, додатковими угодами та актом приймання-передачі - телескопічного конвеєру «Telestack» TS 650 та розвантажувача самоскидів «Telestack» Titan W450-4, якими підтверджується фактичне користування ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» вказаною технікою;
- паспорти технологічних транспортних засобів - розвантажувача самоскидів конвеєрного «Telestack» Titan W450-4 та телескопічного суднонавантажувального конвеєру «Telestack» TS 650 з деклараціями про відповідність вказаних машин вимогам Технічного регламенту безпеки машин;
- договір № 22д від 17.01.2018, укладений між ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» та ДП «МТП «Чорноморськ», про зберігання вантажу, додаткова угода від 20.12.2018, акти-допуски на виконання робіт, пов`язаних зі зберіганням вантажів на території критого складу комплектації контейнерного терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» силами та засобами ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» від 02.01.2018 та від 01.01.2020;
- договір зберігання №16/512-о/д від 23.09.2016, укладений між ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» та ДП «Іллічівський морський торговельний порт» 
- договір №16/602-о/д від 04.11.2016, укладений між ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» та ДП «МТП «Чорноморськ», про технічне забезпечення електропостачання споживача з додатками, а також догови № 20/24-о/д від 10.03.2020 та №20/23-о/д від 10.03.2020 компенсації витрат за перетікання електричної енергії з додатком, на підставі яких позивач користується електричною енергією при здійсненні вантажно-розвантажувальних робіт на причалах;
- договір на виконання вантажно-розвантажувальних робіт № 07/08-001 від 10.08.2017, укладений між ТОВ «Совместное предприятие рисоил термінал» (замовник) та ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» (виконавець) з додатковою угодою та актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), за якими ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» прийняло на себе зобов`язання розвантажити з автотранспорту замовника і завантажити на судно зернові вантажі і продукти їх переробки навалом в порту «Чорноморськ» конвеєром «Telestack»;
- змінно-добові плани роботи ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі»;
- журнал обліку мотогодин та в подальшому матеріали службового розслідування у зв`язку з виявленням невідповідності даних журналу (а.с.57-69 т.5);
- акти технічного обслуговування перевантажувальної техніки;
- план будівлі складу комплектації терміналу, який використовується позивачем;
Колегією суддів враховується, що наданий позивачем журнал обліку мотогодин містить суттєві недоліки в його оформленні, а тому цей доказ до уваги не приймається.
Разом з тим, надані позивачем документи в їх сукупності підтверджують, що ним були дотримані визначені у п. 3 розділу II Тарифів критерії стосовно тих перевантажень, відносно яких він заявляв про необхідність застосування коефіцієнта 0,7. 
Відповідач, виставляючи позивачу рахунки на оплату, всупереч зазначених вище положень не застосовував відповідний коефіцієнт.
Щодо доводів скаржника про те, що позивачем не доведено, що під час перевантаження вантажів на причалі, за доступ до якого було сплачено на підставі виставлених рахунків, мало місце використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину (тобто не її наявність у позивача, а саме фактичне використання в конкретні періоди та дати), колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив із того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до ст. 89 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Колегія суддів звертає увагу, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
У пунктах 1 - 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "DOMBO BEHEERB.V. v. THE NETHERLANDS").
ДП «АМПУ», як державним підприємством, утвореним для забезпечення функціонування морських портів та утримання об`єктів портової інфраструктури, не встановлена форма документів щодо планування/підтвердження факту використання портовими операторами будь-яких навантажувальних машин при навантаженні судна.
За наявності у позивача більш потужних машин для перевантаження зернових вантажів навалом, більш вірогідним є використання саме таких машин.
Обладнання позивача відповідає технічним вимогам, має необхідний обсяг продуктивності, розміщено на території спеціалізованого терміналу на постійній основі та отримує живлення від енергосистем терміналу, а причал контейнерного терміналу має призначення під зернові вантажі.
Колегією суддів також враховуються наявні в матеріалах даної справи змінно-добові плани роботи ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі», відповідно до яких для перевантаження зернових вантажів навалом використовувались телескопічний суднонавантажувальний пересувний самохідний конвеєр марки «Telestack» TS 650 та несамохідний розвантажувач самоскидів марки «Telestack» моделі Titan W450-4.
Відповідачем в свою чергу не спростовано використання позивачем вищевказаної техніки для перевантаження зернових вантажів навалом. 
Щодо доводів скаржника про те, що позивач не надав доказів того, що термінал, на якому він здійснює перевантаження, є спеціалізованим, колегія суддів зазначає наступне.
Абзац 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів містить єдиний критерій місця розташування перевантажувальної машини відповідної потужності - «спеціалізований термінал».
Тарифи не передбачають жодної більшої конкретизації місця розташування перевантажувальної машини в рамках території спеціалізованого терміналу та жодного обмеження щодо місця розташування машини будь-якими складовими частинами терміналу. 
Критерієм визначення території спеціалізованого терміналу є наявність підйомно-транспортного та іншого устаткування, розташованого будь-де в межах території відповідного морського порту, яке технологічно пов`язане з причалом та приймає участь в єдиному технологічному процесі перевантаження.
Враховуючи паспорти причалів, на яких надавались послуги на момент виникнення спірних правовідносин, з урахуванням зміни спеціалізації причалів з 2018 року під переробку зернових вантажів, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що позивач відповідає такому критерію застосування абз.12 п.3 розділу ІІ Тарифів як перевантаження навалом вантажів на спеціалізованих терміналах.
Доводи скаржника про те, що між сторонами складено акти виконаних робіт та акт звірки взаєморозрахунків, з яких вбачається, що між сторонами не має розбіжностей по сумі в спірний період, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки підписання вказаних документів не позбавляє позивача права в подальшому звернутись до господарського суду за захистом свого порушеного права.
Щодо доводів скаржника про те, що позивачем не доведено наявність чотирьох складових нарахування збитків, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 227 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. 
Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Колегія суддів зазначає, що протиправна поведінка відповідача, завдані позивачу збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також вина ДП «АМПУ» полягає у безпідставному виставленню позивачу рахунків без урахування коефіцієнту 0,7.
Колегією суддів при цьому також враховується наявні в матеріалах даної справи листи ДП «АМПУ» з попередженнями ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» про наслідки несплати виставлених рахунків у вигляді відмови у подальшому приймати судна.
Враховуючи викладене, а також наявність в даному випадку усіх елементів складу цивільного правопорушення, колегія суддів зазначає про наявність підстав для задоволення позову ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» в частині стягнення з ДП «АМПУ» 4836281,21 грн. збитків, які виникли внаслідок незастосування останнім коефіцієнту 0,7. за надані послуги.
Місцевий господарський суд, задовольняючи позов в частині визнання за позивачем права на застосування коефіцієнта, дійшов висновку, що позивачем вірно обрано спосіб захисту свого права.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (ч. 1 ст. 15 ЦК України).
Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. 
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачений статтею 16 ЦК України.  Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Суд повинен встановити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що порушення прав, свобод чи інтересів особи повинно існувати на час звернення до суду.
Разом з тим, вимога ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» визнати за ним право на застосування коефіцієнта 0,7 фактично направлена на захист права на майбутнє.
Можливість задоволення такої вимоги не передбачена законом, оскільки захисту підлягає тільки вже порушене право.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позову ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» в цій частині.
Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2020 у справі № 916/726/20 в частині задоволення позову ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» про визнання за ним права на застосування коефіцієнту 0,7 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення в цій частині, про відмову у задоволенні позову. 
В решті рішення суду першої інстанції залишається без змін.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 235, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2020 у справі № 916/726/20 в частині задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі» про визнання за ним права на застосування коефіцієнта 0.7 відповідно до умов договору про забезпечення доступу портового оператора до причалу № 174-П-АМПУ-17 від 27.12.2017 та абз.12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541, при перевантаженні навалом зернових вантажів із застосуванням в технологічному процесі перевантаження перевантажувальних машин, продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, незалежно від місця їх розташування - скасувати, прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову. 
В решті рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2020 у справі № 916/726/20 залишити без змін.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрам Шиппінг Едженсі» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 3153 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 14.12.2020.

Головуючий суддя                                                  Л.О. Будішевська

Суддя                                                                      С.В. Таран

Суддя                                                                      Л.В. Поліщук