ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5997/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року (суддя Луніна О.С.) в адміністративній справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»
до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

                              До суду надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення (протокол) уповноваженої особи замовника –  Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, про визнання торгів по предмету закупівлі «Електрична енергія» (код ДК 021:2015:09310000-5) за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівельА-2020-02-03-002938-а такими, що не відбулися.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків. 
Судом першої інстанції вірно встановлено, матеріалами справи підтверджується, що 03 лютого 2020 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено відкриті торги щодо закупівлі «електрична енергія» ID: UА-2020-02-03-002938-а, очікувана вартість  58216294,43 грн. за 22654104 кВт*год.
Переможцем закупівлі 15.04.2020 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
Проте рішенням уповноваженої особи замовника від 28.04.2020 № 78 торги визнано такими, що не відбулися. Підстава – ч. 2  ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 07.04.2020 № 419 «Про перерозподіл бюджетних призначень».
Так, рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради № 419 від 07.04.2020 «Про перерозподіл бюджетних призначень» Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради скорочено видатки, передбачені на оплату електроенергії для комунальних закладів освіти, підпорядкованих Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на загальну суму  5538047,00 грн.
Позивач вважає рішення (протокол) № 78 від 28.04.2020 протиправним та таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, адже частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені випадки зміни істотних умов Договору, серед яких, у тому числі, наявна така підстава як зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Вказана підстава, яка також міститься у п. 13.7 Договору, дає можливість після укладення договору про закупівлю, у випадках, якщо обсяг видатків замовника є меншим, ніж передбачено договором, зменшити обсяг закупівлі та пропорційно ним  загальну суму договору. Тобто жодних перешкод для приведення суми договору (після його укладення) у відповідність до фактичних видатків замовника не було. Прийнявши рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, відповідач позбавив позивача можливості укласти договір та отримати прибуток по договору, на який він розраховував, приймаючи участь в аукціоні, а тому вказане рішення порушує права та законні інтереси позивача.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
Аналіз наведених норм законодавства та встановлених обставин справи дає можливість дійти висновку, що відповідач, приймаючи рішення  про визнання торгів такими, що не відбулися, діяв в межах наданих законом повноважень, про що вірно зазначив й суд першої інстанції.
Разом з тим, розглядаючи справу по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції не надав належної оцінки спірним правовідносин в розрізі підстав позову.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що при вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських справ недостатньо застосовувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин. Визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
На характерну помилку судів нижчих інстанцій багаторазово звертав увагу Верховний Суд, зокрема, й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 826/8360/18.
Зі змісту позовних вимог та обставин, якими ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» обґрунтовує підстави звернення до адміністративного суду, вбачається, що спір у цій справі не пов`язаний із захистом прав позивача у сфері публічно-правових відносин.
Позивач не оскаржує процедуру та спосіб прийняття рішення суб`єктом владних повноважень, визначені законом межі та повноваження відповідача, тобто порушення відповідачам публічного порядку прийняття рішення. 
Позивач зазначає, що внаслідок прийняття оскаржуваного рішення порушено його справедливе очікування на укладання договору та отримання прибутку.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.01.2019 у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18) зазначила, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів.    Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки    фактично    зачіпає    майнові інтереси переможця торгів.
У спірних правовідносинах позивач по суті не погоджується з діями відповідача щодо не укладання з Товариством, як переможцем торгів, договору, тобто публічна процедура торгів завершилася. 
Статтею 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення  прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
За приписами статті 252 КАС України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо суд, вирішивши питання про право, не визначив способу виконання судового рішення.
З аналізу наведених норм процесуального закону вбачається, що суд, вирішуючи спір, має встановити належний спосіб відновлення порушеного права позивача, за захистом якого останній звернувся до адміністративного суду.
Суд апеляційної інстанції встановив, що позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» містить єдину вимогу – визнати протиправним та скасувати рішення (протокол) уповноваженої особи замовника –   Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, про визнання торгів по предмету закупівлі «Електрична енергія» (код ДК 021:2015:09310000-5) за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівельА-2020-02-03-002938-а такими, що не відбулися.
Позивач не визначає самостійно спосіб відновлення порушеного права, проте в мотивувальній частині позову зазначає про порушення його прав в частині укладання договору за результатами торгів.
За висновком суду апеляційної інстанції, звертаючись до адміністративного суду з даним позовом, позивач переслідує приховану мету – спонукання Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради до укладання договору за результатами проведених торгів по предмету закупівлі «Електрична енергія» (код ДК 021:2015:09310000-5) за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівельА-2020-02-03-002938-а.
Також в судовому засіданні представник позивача на питання головуючого відповіла, що основною метою підприємства в результаті заявленого позову є подальше звернення до господарського суду з позовом про стягнення збитків у зв`язку з не укладанням договору за результатами проведених торгів.
Тобто, позов направлений на захист порушених прав та інтересів позивача в сфері господарських правовідносин, а не публічно-правових, адже пов`язаний з захистом майнових інтересів переможця торгів, з яким не укладено договір, що виходить за межі компетенції адміністративного суду.
Доводи позивача, що даний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 918/843/17, є необґрунтованими, адже правовідносини, які були розглянуті в межах цієї справи, є відмінними від тих, що розглядаються в адміністративній справі № 160/5997/20.
При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що подібні до спірних правовідносини, з аналогічними вимогами та доводами, неодноразово розглядалися по суті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, зокрема у справі № 910/4326/18.
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, а має вирішуватися господарським судом за правилами ГПК України.
Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з неправильним застосуванням норм процесуального права.

                              Керуючись ст.ст. 243, 319, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»
залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року в адміністративній справі № 160/5997/20 скасувати, провадження у справі закрити.
Постанова суду набирає законної сили з 08 грудня 2020 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
Повна постанова складена 08 грудня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров