ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2020 року                                                                                    Справа №  908/444/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Широбокової Л.П. - доповідач, 
суддів: Орєшкіної Е.В., Кузнецової І.Л.

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників:
від позивача: Ігнатьєв Д.П. начальник юридичного відділу, довіреність №538  від 02.02.2017;
від відповідача: Комраков С.В. адвокат, довіреність №7  від 01.01.2020;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2020 у справі №908/444/20 (суддя Смірнов О.Г., повне рішення складено 14.07.2020)
за позовом: Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради, м. Бердянськ Запорізької області
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж, м. Бердянськ Запорізької області
про визнання протиправним припинення постачання електричної енергії та про зобов`язання відновити постачання електричної енергії
ВСТАНОВИВ:
1.          Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.
У лютому 2020 року Комунальне підприємство "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради (надалі позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж (надалі відповідач) та просило: 
- визнати протиправними (такими, що не відповідають вимогам пп. 1 п. 7.5 "Правил роздрібного ринку електричної енергії" (затв. Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р.)) дії відповідача щодо припинення 04 лютого 2020р. постачання електричної енергії на об`єкт позивача за адресою: Запорізька обл.,             м. Бердянськ, проспект Східний, 97;
- зобов`язати відповідача відновити постачання електричної енергії на об`єкт позивача за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Східний, 97.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вище наведених приписів законодавства, оскільки судовим рішенням не встановлено фактів споживання позивачем необлікованої електричної енергії (мав місце лише факт відсутності пломб), тому були відсутні підстави для припинення електропостачання.
Відповідач позов заперечував, посилаючись на обрання позивачем неналежного способу захисту, рішення Господарського суду Запорізької області від 24.01.2019 у справі №908/2049/18, яке набрало чинності, щодо встановлення правомірності  нарахування відповідачу вартості необлікованої електричної енергії у сумі 324092,41 грн та обов`язок оператора систем розподілу щодо відключення повністю або частково постачання електричної енергії споживачу у разі несплати вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 03.07.2020 у справі №908/444/20 (суддя Смірнов О.Г.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Суд вказав, що сам факт пошкодження або відсутності пломб енергопостачальника є окремим видом порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, що має наслідком нарахування вартості необлікованої електричної енергії, правомірність якого встановлена рішенням суду у справі №908/2049/18, яке набрало чинності. Суд встановив, що позивач вартість необлікованої електричної енергії не сплатив, та дійшов висновку про правомірність дій відповідача щодо припинення електропостачання.
2.          Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву.
Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю.
Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- суд не врахував, що позивач не споживав необліковану електричну енергію та жодним судовим рішенням вказаного факту не було встановлено;
- нарахована відповідачем вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 324092,41 грн є оперативно-господарською санкцією та її нарахування здійснено виключно на підставі встановленого факту зриву пломб з енергоустаткування;
- суд не звернув уваги на те, що за відсутності спричиненої певним порушенням можливості споживання необлікованої електроенергії  визначення її обсягу та вартості є безпідставним, тому у відповідача не було підстав для нарахування вказаної суми;
- суд невірно застосував положення пп. 1 п. 7.5 "Правил роздрібного ринку електричної енергії".
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 06.08.2020 для розгляду зазначеної апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів - Кузнецової І.Л.,       Орєшкіної Е.В.
Після усунення недоліків апеляційної скарги ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.08.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи №908/444/20 призначено в судовому засіданні на 07.10.2020 на 10.00 год. 
Відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Зазначив, що апеляційна скарга позивача не містить доводів в чому саме полягає незаконність або необгрунтованість рішення суду; обставини, на які посилається позивач, були предметом дослідження у справі №908/2049/18, яким встановлено факт порушення позивачем ПРРЕЕ, та надана оцінка правомірності нарахування відповідачем вартості необлікованої електроенергії; позивач не довів суду факт порушення з боку ПАТ «Запоріжжяобленерго» пп. 1 п. 7.5 "Правил роздрібного ринку електричної енергії" щодо припинення постачання електроенергії, а суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі обставини справи.

В судовому засіданні на стадії судових дебатів було оголошено перерву до 21.10.2020.

21.10.2020 від відповідача до суду надійшли додаткові пояснення, які апеляційний суд не бере до уваги в зв`язку з надходженням їх після стадії  дослідження доказів, що не передбачено ГПК.

3.          Обставини справи, встановлені апеляційним судом. 

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (перейменовано на Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго») як Постачальником електричної енергії, та Комунальним підприємством «Бердянськводоканал» Бердянської міської ради, як Споживачем, був укладений договір №120 від 01.06.2011 про постачання електричної енергії (надалі Договір), відповідно до умов п. 1 якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у Додатку №1, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком №2.
У п. 2.1. розділу 2 Договору сторони визначили, що під час виконання умов цього Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).
Відповідно до Додатку №2 до договору однією з точок продажу електричної енергії є: каналізаційна насосна станція №21 (надалі КНС №21) по вул. Курортній в м. Бердянську.
Сторонами був складений акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 01.06.2011 (додаток №9.19 до Договору), де сторони встановили межі відповідальності по КНС №21 (том 1, а.с. 143).
Відповідно до п. 4 вказаного акту розмежування Споживач несе відповідальність за: ШВР з лічильником електричної енергії в РУ-0,4кВ ТП-155, електрообладнання КНС № 21 вул. Курортна.
Згідно із п. 9.4. Договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2011. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.
22.10.2015 було здійснено пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії в ТП-155 КНС №21, про що складено акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В, в якому зазначено перелік місць пломбування та номери пломб. З боку споживача акт підписано інженером ВГЕ Варакіним О.М. (том 1, а.с. 15).
27.07.2018 представниками Бердянського міського району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» за участю представника споживача - інженера ВГЕ Варакіна О.М. складено Акт про порушення №00001036. Перевіркою встановлено, що споживач КП «Бердянськводоканал» при користуванні електричною енергією на об`єкті КНС №21 за адресою: вул. Курортна/вул.Матросова м.Бердянськ, що здійснюється на підставі договору №120, порушив п.п. 2.3.4, 5.5.5.8, 8.2.4 ПРРЕЕ - відсутність пломб ВАТ ЗОЕ на огородженні АВ № 12741118, 12741119 та огородженні трансформатора струму №12741117, які вказані в Акті пломбування від 22.10.2015 на лічильнику №0311563; виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - впливу на лічильник №0311563, що зафіксовано вбудованим індикатором впливу, внаслідок чого електрична енергія не обліковується. Зазначено, що додатками до акту є: пакет з вилученим електролічильником, акт направлення на експертизу, акт розпломбування, акт опломбування, акт тех. перевірки. Вказано, що наявні фотоматеріали. В акті відображено про повідомлення споживача про право внести свої зауваження до складеного акту. В нижній частині цього акту міститься зазначення про ознайомлення представника споживача Варакіна О.М. з актом та про незгоду з ним, без викладення підстав такої незгоди.
За наслідками розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00001036 від 27.07.2018 енергопостачальником прийнято рішення про нарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до п. 2.5 за порушення, зазначене у підпункті 2 п. 2.1. Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями, за період з 06.03.2018 по 26.07.2018 за кількість визначеної недоврахованої електроенергії 130509 кВт/год на суму 324092,41 грн. Вказане рішення оформлено Протоколом №76 від 12.09.2018.
Для сплати вартості недоврахованої електричної енергії позивачу було надано рахунок №120 від 12.09.2018 на суму 324092,41 грн.
КП «Бердянськводоканал» оскаржило в судовому порядку застосування до нього оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на суму 324092,41 грн.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.01.2019 у справі №908/2049/18, залишеним в силі за наслідками розгляду апеляційної та касаційної скарг, в задоволенні позову було відмовлено.
Суд визнав доведеним факт відсутності пломб, які були прийняті на зберігання належною посадовою особою позивача, та підписання акту перевірки цією ж особою. Визнав вказані нарахування обгрунтованими з огляду на те, що порушення пломб є окремим самостійним видом порушення ПРРЕЕ, за яке передбачено нарахування вартості  недоврахованої електричної енергії. 
Доказів сплати спірної суми матеріали справи не містять.
ПАТ «Запоріжжяобленерго» направило позивачу попередження №151 від 23.01.2020, в якому зазначило, що КП «Бердянськводоканал» БМР має заборгованість перед ПАТ «Запоріжжяобленерго» по оплаті  за актом про порушення в сумі 324092,41 грн, та повідомив, що у разі несплати вказаної заборгованості на електроустановки позивача буде здійснено припинення (обмеження) постачання (розподілу) електроенергії починаючи з 09:00 год 04.02.2020.
Підставами припинення (обмеження) постачання (розподілу) електроенергії зазначено: п. 7.5., 5.1.1., 4.26 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018; п. 11.5.2., 11.5.8. Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018 №310; Порядок обмеження електроспоживання споживачів до рівня екологічної броні електропостачання або повного припинення їм електропостачання, затверджений постановою КМУ від 27.12.2018 №1209, постанова КМУ від 17.01.2000 №59, договір про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Відповідно до завдання від 04.02.2020 було припинено постачання електричної енергії позивачу на об`єкт за адресою: м. Бердянськ, пр. Східний, 97. 
Позивач вважає, що вказане припинення постачання електричної енергії є безпідставним з огляду на те, що він не споживав безобліково електричну енергію, звернувся до суду з цим позовом про визнання таких дій відповідача неправомірними та поновлення енергопостачання, що і є предметом спору у цій справі.
4.          Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України    цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.    Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).
З аналізу спірних правовідносин, що склалися між сторонами, суд доходить висновку, про наявність правовідносин з енергопостачання. 
Згідно зі ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом ч.1, 5 ст. 277 ГК України).
Таким законом є Закон України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII, що набрав чинності 11.06.2017, відповідно до положень якого затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі   ПРРЕЕ), що набули чинності з 11.06.2018 (Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) №312 від 14.03.2018) та з цього часу визнано такими, що втратила чинність Постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996  №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".
Відтак, правовідносини сторін, як такі, що виникли після набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, підпадають під правове регулювання саме ПРРЕЕ. 
Відповідно до п.7.5. ПРРЕЕ припинення повністю або частково постачання електричної енергії споживачу здійснюється оператором системи за умови попередження споживача не пізніше ніж за 5 робочих днів до дня відключення, зокрема у разі: несплати вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем цих Правил, визначеної відповідно до законодавства (за умови прийняття судом рішення щодо споживання споживачем необлікованої електричної енергії на користь оператора системи).

Відповідно до п.1.1.2 ПРРЕЕ необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Приписи п.1.1., 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006, яка була чинною на час виявлення порушення, положення якої кореспондуються з положеннями п. 8.4. ПРРЕЕ, визначали обраховані обсяги та вартість електричної енергії внаслідок порушення  Правил користування електричною енергією, як необліковану електроенергію.
Відтак, доводи апелянта про те, що виявлення на його об`єкті відсутності пломб ВАТ ЗОЕ на огородженні АВ №12741118, 12741119 та огородженні трансформатора струму №12741117, які вказані в Акті пломбування від 22.10.2015 на лічильнику №0311563, не свідчить пр  споживання ним необлікованої електроенергії, не відповідають вище наведеним положенням законодавства.

Крім того, як вказано в акті перевірки, було виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів  - впливу на лічильник №0311563, що зафіксовано вбудованим індикатором впливу, внаслідок чого електрична енергія не обліковується.

Відтак, донарахована відповідачем вартість електричної енергії - 324092,41 грн є саме вартістю необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ.

Колегія суддів також зазначає, що у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 визначено, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акту постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, норми ст. 235-237 ГК України  щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають, вказані нарахування є платою за поставлену електричну енергію, розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Як зазначено судом вище, позивач оскаржував застосовану до нього оперативно-господарську санкцію з підстав підписання актів неповноважним представником.

В задоволенні позову було відмовлено, рішення суду набрало чинності та в ньому зазначено, що інших підстав неправомірності нарахування вартості недоврахованої електричної енергії позивачем не наведено.

Як вбачається з цих рішень спрацювання вбудованого індикатору також не було підставою оскарження.

З огляду на вказані факти, суд доходить висновку, що наявне судове рішення на користь оператора системи про правомірність нарахування вартості необлікованої електроенергії та прийнятий ним протокол про нарахування спірної суми є чинним.

Позивач не надав доказів сплати вартості необлікованої електроенергії в сумі 324092,41 грн на час припинення йому електропостачання, тому дії відповідача відповідають положенням п. 7.5.1 ПРРЕЕ щодо припинення енергопостачання та здійснені з дотриманням положень цього пункту.

За встановлених обставин апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вище наведеними положеннями законодавства і апеляційним судом відхиляються.

Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. 

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2020 у справі №908/444/20, як прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 136, 137, 282 – 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -     
   
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2020 у справі №908/444/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 03.07.2020 у справі №908/444/20  залишити без змін.

Витрати за розгляд даної апеляційної скарги покласти на апелянта – Комунальне підприємство "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку та випадках, визначених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 23 жовтня 2020 року.

     Головуючий суддя                                                     Л.П. Широбокова
     Суддя                                                                                       І.Л. Кузнецова
Суддя                                                                              Е.В. Орєшкіна