Номер провадження: 22-ц/813/5175/20 
Номер справи місцевого суду: 520/11599/18
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                        Сегеди С.М.,
суддів:                        Гірняк Л.А.,
                                               Цюри Т.В.,        
       за участю секретаря                Ющак А.Ю.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, у відсутності учасників справиапеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради, про визначення місця проживання неповнолітньої дитини з батьком та стягнення аліментів, а також за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради, про встановлення місця проживання неповнолітньої дитини з матір`ю, відібрання дитини та стягнення аліментів на утримання дитини,

встановив:
       
04 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до ОСОБА_2 , в якій просив суд визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним, та стягнути з ОСОБА_2 аліменти на утримання малолітньої дитини у розмірі 1000 грн. щомісячно (т.1, а.с.2-8).
Позовні вимоги були обґрунтовані тим, що у травні 2018 року ОСОБА_2 переїхала до м. Подільськ Одеської області, забравши з собою спільну дитину, яку він з дозволу відповідачки 26.07.2018 року забрав до свого місця проживання. Враховуючи матеріальний стан ОСОБА_1 – наявність постійної роботи та доходу, гарні житлові умови, які дозволяють виділити дитині окрему кімнату, перебування дитини у дошкільному закладі поруч із місцем проживання, постійна допомога з боку матері позивача – бабусі, яка мешкає в цій же трикімнатній квартирі, позивач вважав, що дитина повинна залишитись проживати з ним, а з матері повинні бути стягнуті аліменти на утримання дитини у розмірі 1000 грн.
При цьому, позивач посилався на наявність висновку органу опіки та піклування, згідно якого доцільним в інтересах дитини є її проживання саме з батьком. Позивач також просив прийняти до уваги неналежне ставлення матері до догляду за дитиною, що привело до наявності різних захворювань, які були встановлені після передачі дитини батьку, відсутність задовільних житлових умов у матері та відсутність в неї стабільного доходу.

Не погоджуючись із позовними вимогами ОСОБА_4 , відповідач ОСОБА_2 звернулась до суду із зустрічними позовними вимогами про визначення місця проживання малолітньої дитини разом із нею, відібрання дитини у батька та стягнення з останнього аліментів у розмірі 1000 грн., а також просила допустити негайне виконання рішення суду в частині відібрання дитини (т.1, а.с.54-58).
Зустрічні позовні вимоги були обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 , порушивши усні домовленості між сторонами щодо проживання дитини з матір`ю, забравши дитину для тимчасового проживання з батьком за згодою позивачки за зустрічним позовом, не повернув дитину та чинить перешкоди у вільному спілкуванні матері з дитиною. Крім того, враховуючи наявність постійного проживання ОСОБА_2 в м. Одесі у квартирі свого батька, де вона зареєстрована з іншою малолітньою донькою від іншого чоловіка, наявність працевлаштування у м. Одесі, позивач за зустрічним позовом просила суд, відібравши дитину у батька, залишити її проживати з матір`ю, стягнувши з відповідача по зустрічному позову аліменти на утримання дитини у розмірі 1000 грн.
Третя особа – орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради надала висновок про доцільність проживання малолітньої дитини з батьком.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2019 року у задоволенні первісних позовних вимог ОСОБА_1 було відмовлено (т.1, а.с.221-229).
Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 були задоволені.
Встановлено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_2 за місцем її проживання: АДРЕСА_1 .
Повернуто малолітню ОСОБА_3 матері ОСОБА_2 , відібравши її у батька ОСОБА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої ОСОБА_3 в твердій грошової сумі, щомісячно, у розмірі 1000 грн., з дня подання позову 05.12.2018 року - до досягнення дитиною повноліття.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати, у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 1 409,60 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у вигляді судового збору у сумі 768,40 грн.
Відмовлено у задоволенні клопотання про допущення негайного виконання рішення суду про відібрання дитини.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 ставить питання про скасування рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2019 року, та просить постановити нове, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 просить відмовити (т.2, а.с.7).
Відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Вирішуючи питання про слухання справи у спрощеному позовному провадженні, у відсутності учасників справи, колегія суддів виходить із того, що учасники справи повідомлені про час і місце судового засідання, призначеного на 09.12.2020 року, на 16.00 год., у тому числі заявник апеляційної скарги ОСОБА_5 і його представник адвокат Рябоконь В.Д., оскільки за зареєстрованим місцем свого проживання, відсутні (т.1, а.с. 31, 52-59).
Крім того, представник заявників Київської районної адміністрації Одеської міської ради, як органа опіки і піклування, тричі надавав суду заяви про розгляд справи у відсутність їх представника і вважали доцільним неповнолітню доньку сторін залишити проживати з батьком – заявником апеляційної скарги ОСОБА_5 (т.2, а.с. 33, 48, 68). 
При цьому, колегія суддів враховує, що у відповідності до п.п. 1, 5 Розпорядження голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року, з наступними змінами (т.2, а.с. 72), тимчасово, на час установлення на території м. Одеси рівня епідемічної небезпеки «помаранчевий» або «червоний», зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинено їх допуск до залів судових засідань. 

В свою чергу представник первісного позивача і заявника апеляційної скарги ОСОБА_1 надав суду апеляційної інстанції заяву про те, що оскільки він не є адвокатом, то його повноваження на представництво ОСОБА_1 втрачено, а тому просив його до суду не викликати по даній справі № 520/11599/18 (т.2, а.с.45)
Крім того, представник позивачки за зустрічним позовом ОСОБА_2 – адвокат Деркач І.Е. повідомив суду апеляційної інстанції про те, що він на даний час не здійснює представництво Плахотки Т.Ю. в цивільній справі № 520/11599/18 (т.2, а.с.71).

Разом з тим, первісний позивач і заявник апеляційної скарги ОСОБА_1 надав суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи для надання йому можливості прийняти участь у справі (т.2, а.с.63-66).

Оскільки дана справа перебуває на розгляді суду апеляційної інстанції фактично 10 місяців (з 17.02.2020 року), справа є соціальною, а також виходячи з того, що за змістом ч. 2 ст. 372 ЦПК України явка до суду апеляційної інстанції є необов`язковою, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим колегія суддів вирішила слухати справу за відсутності її учасників, на підставі наявних у справі доказів.
Враховуючи вищенаведене та у відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).        
Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
У зв`язку з цим, датою ухвалення цього судового рішення, яким є постанова суду, є 18.12.2020 року.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Ухвалюючи судове рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог і в задоволенні зустрічних, суд першої інстанції виходив із того, що матеріали справи свідчать про те, що в даному випадку місце проживання малолітньої доньки сторін – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 належить визначити з матір`ю ОСОБА_6 .
При цьому суд вказав, що при ухваленні рішення він керувався принципом верховенства права, Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосував при розгляді даної справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких також надано Верховною Радою України, а також практику Європейського Суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) як джерело права (ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК України).
Крім того, суд першої інстанції виходив із того, що у відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин слід враховувати висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
Також суд зазначив, що правовідносини пов`язані із особистими немайновими обов`язками батьків та дітей та обов`язку утримання батьками неповнолітніх дітей врегульовані СК України.
Декларація прав дитини, яка прийнята Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 1386 (XIV) від 20 листопада 1959 року, хоча у контексті міжнародного права з формально-юридичної точки зору не є тим жорстким правом, яке зобов`язує державу діяти в певний спосіб, однак є універсальним і ефективним механізмом та інструментом захисту прав дитини в світовому масштабі та не передбачає будь-яких інших умов надання згоди на її обов`язковість державами-членами ООН, а тому враховується судом при вирішенні питань, пов`язаних з інтересами дитини.
Суд зазначив, що за принципом 6 Декларації прав дитини від 20.11. 1959 року, малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.
Відповідно до ст. 160 СК місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Разом з тим, за змістом ч. 1 ст. 161 СК, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступних обставини.
Так, дійсно, як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з 10.06.2016 року та відповідачка за первісним позовом ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебували у зареєстрованому шлюбі, який рішенням Київського районного суду м. Одеси від 16.07.2018 року у справі №520/6909/18 було розірвано (т.1, а.с. 9).
28.12.2016 року, тобто під час шлюбу, у подружжя народилась донька ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 (т.1, а.с. 13).
Крім того, на утриманні відповідачки за первісним позовом ОСОБА_2 знаходиться старша її донька ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , батьком якої зі слів матері зазначено ОСОБА_9 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 (т.1, а.с. 14).
Після укладення шлюбу і до травня 2018 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , і діти: ОСОБА_8 і після народження ОСОБА_3 проживали всі разом у трикімнатній квартирі АДРЕСА_2 , співвласником якої є позивач за первісним позовом ОСОБА_1 , що підтверджується відповідним Свідоцтвом про право власності (Т.1, а.с. 15).
Починаючи з травня 2018 року відповідачка за первісним позовом ОСОБА_2 забрала дітей і переїхала до місяця проживання своєї мами – ОСОБА_10 в Одеську область, м. Подільск, де і стала проживати, а позивач за первісним позовом ОСОБА_1 надавав їй матеріальну допомогу.

26.06.2018 року, за згодою ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , приїхавши до міста Подільск Одеської області, тимчасово забрав із собою спільну малолітню дитину – ОСОБА_3 до місця свого проживання.
В м. Одесі позивач за первісним позовом ОСОБА_1 звернувся до медичного закладу, яким було визначено наявність у дитини відставання у вазі та грибкові інфекції і бронхіт (т.1, а.с. 28).
На час розгляду справи в суді першої інстанції і на даний час малолітня ОСОБА_3 проживає у квартирі АДРЕСА_2 , де також проживають її батько – первісний позивач у даній справі, і бабуся ОСОБА_5 (співвласник квартири).
Починаючи з 10.05.2019 року малолітня ОСОБА_3 відвідує Одеській дошкільний навчальний заклад «Ясла-Садок» №106 комбінованого типу Одеської міської ради Одеської області, який територіально знаходиться в одному житловому районі міста із квартирою ОСОБА_1 .
Згідно довідки ТОВ «Фірма Будущее», наказом №2-К від 30.06.2018 року первісний позивач ОСОБА_1 прийнятий на роботу адміністратором знімальної групи з посадовим окладом 3800 грн., де характеризується, як і по місцю проживання, позитивно.

Разом з тим, первісний відповідач ОСОБА_2 постійно проживає разом зі своїм батьком – ОСОБА_11 та донькою ОСОБА_8 в однокімнатній квартирі АДРЕСА_3 , що територіально знаходиться в одному житловому районі з квартирою ОСОБА_1 та дитячим дошкільним закладом «Ясла-Садок» №106, що підтверджується довідкою ЖБК «Вимпел-9» (т.1, а.с. 59) та актом співмешканців будинку (т.1, а.с. 60). За місцем проживання ОСОБА_12 характеризується позитивно (т.1, а.с. 94,95).

Ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції виходив із того, що згідно наказу №85-к від 12.02.2019 року ОСОБА_2 прийнята на роботу продавцем в ТОВ «Глорія Джинс» (т.1, а.с. 101).
Однак, судом не було враховано, що матеріали справи не мають доказів того, що відповідачка за первісним позовом ОСОБА_2 до вказаної дати була працевлаштована і отримувала будь-який дохід, що свідчить про її працевлаштування саме на час розгляду справи в суді першої інстанції, тобто коли справа перебувала вже на розгляді суду протягом 4-х місяців.
Так, судом не було враховано, що із вищевказаного наказу №85-к від 12.02.2019 року вбачається, що ОСОБА_2 , лише 12 лютого 2019 року була прийнята на роботу зі строком випробування 1 місяць продавцем в ТОВ «Глорія Джинс». Зазначені обставини свідчать про те, що у випадку успішного проходження випробування та прийняття працівника на постійне місце роботи, працедавець повинен видати наказ про прийняття на роботу. Однак в подальшому відповідачка за первісним позовом ОСОБА_2 не надала суду будь-яких доказів щодо свого постійного працевлаштування або отримання будь-якого доходу в інший спосіб.
Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав оцінки обставинам, щодо дійсного матеріального становища відповідачки за первісним позовом, а саме наявності у неї боргових зобов`язань, існування яких ОСОБА_2 підтвердила в судовому засіданні. 
Відповідно до довідки ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» заборгованість відповідачки за первісним позовом ОСОБА_2 перед вказаним ТОВ складає 38 671,75 грн. (т.1, а.с. 209-213).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 працевлаштований, має постійний дохід. Згідно довідки ТОВ «Фірма Будущее» наказом №2-К від 30.06.2018 року позивач прийнятий на роботу адміністратором знімальної групи з посадовим окладом 3800 грн. (т.1, а.с.182). Раніше він працював у даному ТОВ асистентом звукооператора і мав дохід за місяць 4025 грн. (т.1, а.с.92).
Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що суд першої інстанції помилково встановив, та прийняв до уваги, що обидві сторони - батьки малолітньої ОСОБА_3 працевлаштовані, мають постійний дохід.

Судом також належним чином не було враховано, що згідно обстеження житлово-побутових умов проживання, складеними працівниками служби у справах дітей Одеської міської ради у трикімнатній квартирі батька (позивача ОСОБА_1 ) для дитини є окрема кімната, дитяче ліжко, стіл для навчання, шафа с одягом а в однокімнатній квартирі матері (відповідачки ОСОБА_2 для дитини виділено окреме ліжко, стіл для навчання, шафа с одягом (т.1, а.с. 18).
Крім того, судом не було в достатній мірі враховано, що згідно Висновку №2436/01-11 від 01.03.2019 року орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради на підставі обстеження житлових умов, наданих характеристик, думки кожного із батьків та обставин виховання дитини батьком, більшістю голосів прийнято рішення вважати доцільним визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком ОСОБА_1 (т.1, а.с. 87-89).
При цьому, суд безпідставно вказав, що при наданні вищевказаної оцінки висновку органу опіки та піклування, в ньому відсутні будь-які обґрунтування прийнятому рішенню, оскільки взагалі не враховувалось наявність у малолітньої дитини старшої рідної сестри, яка проживає з матір`ю.

Колегія суддів зазначає, що вирішуючи питання про умови проживання сторін, суд першої інстанції також дійшов помилкового висновку, що умови проживання за місцем проживання матері дитини – відповідачки ОСОБА_2 є кращими, з огляду на наступне.
Так, із матеріалів справи вбачається, що дитина в даний час проживає з позивачем ОСОБА_1 та з бабусею ОСОБА_5 в трикімнатній квартирі, належній їм на праві спільної часткової власності, за адресою АДРЕСА_4 (а.с. 15-22). Згідно Акту обстеження житлово-побутових умов проживання, складеними працівниками служби у справах дітей Одеської міської ради для дитини створені всі належні умови для проживання, розвитку, виховання та зростання - у дитини є окрема кімната, дитяче ліжко, стіл для навчання, столик для ігор, шафа с одягом в достатній кількості, багато іграшок та інші корисні речі (т.1, а.с. 90).
В свою чергу відповідачка ОСОБА_2 проживає разом із своїм батьком ОСОБА_11 та донькою ОСОБА_13 в однокімнатній квартирі, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , де для дитини виділено окреме ліжко, стіл для навчання та шафа (а.с. 97). Більше того, відомостей щодо того, кому належить на праві власності ця квартира та на яких підставах відповідачка ОСОБА_2 разом із своїм батьком ОСОБА_11 та донькою ОСОБА_8 проживають у вказаній квартирі, матеріали справи не містять.
Таким чином, встановивши оскаржуваним судовим рішенням місце проживання малолітньої ОСОБА_3 разом із матір`ю - ОСОБА_2 , за місцем її проживання - в однокімнатній квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що умови проживання малолітньої дитини з матір`ю ОСОБА_2 є кращими, ніж умови проживання за місцем проживання батька - позивача ОСОБА_1 . 
Тобто, судом не було враховано, що в такому випадку малолітня дитина буде проживати в одній кімнаті разом з особою чоловічої статі - батьком відповідачки – ОСОБА_11 , самою відповідачкою ОСОБА_2 , її донькою від першого шлюбу, тобто 4 особи різної статі та віку будуть проживати в одній житловій кімнаті площею 17,4 кв.м., що свідчить про те, що умови проживання за місцем проживання батька – позивача ОСОБА_5 за місцем його проживання, де в теперішній час і проживає малолітня дитина, є кращими, ніж умови проживання з матір`ю.

При вирішенні питання дотримання балансу інтересів дитини суд врахував дві головні обставини – більш гарні умови проживання для дитини у батька, та сімейні зв`язки між сестрами при проживанні у матері.
При цьому суд надав перевагу не кращим умовам проживання дитини з батьком, а сімейним зв`язкам дитини сторін зі своєю старшою сестрою, яка проживає з матір`ю дитини – ОСОБА_2 .
Проте положеннями ч.ч. 2,3 ст. 259 СК України, визначено, що неповнорідні брати та сестри, зокрема ті, які не проживають разом, мають право на спілкування. Мати, батько, баба, дід, інші особи, з якими проживають неповнолітні брати та сестри, зобов`язані сприяти їхньому спілкуванню. Тобто положеннями СК України передбачена можливість роздільного проживання неповнорідних дітей у випадку роздільного проживання їх батьків.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, позивач за первісним позовом ОСОБА_5 ніколи жодним чином не перешкоджав відповідачці бачитися з дитиною, а навпаки завжди цікавився чому вона не приїжджає відвідати доньку, сприяв та запрошував її в будь-який зручний для неї час відвідувати доньку разом із сестрою малолітньої дитини сторін - Кірою.

Так, допитана в суді першої інстанції 21.06.2019 року в якості свідка ОСОБА_10 пояснила суду, що вона є мамою відповідачки за первісним позовом – ОСОБА_2 , проживає в м. Подільськ Одеської області і займається вихованням старшої онуки ОСОБА_14 (т.1, а.с.176). Тобто ОСОБА_10 пояснила суду, що старша онука ОСОБА_15 насправді не проживає з матір`ю в м. Одесі, а майже постійно знаходиться в м. Подільськ з нею, яка її виховує та піклується про неї. В будь-який інший навчальний заклад ані в м. Одесі, ані в м. Подільськ старша донька відповідачки ОСОБА_5 - ОСОБА_15 не влаштована до теперішнього часу.

Більше того, згідно довідки завідувача Одеського дошкільного навчального закладу «Ясла-Садок» №106 комбінованого типу Одеської міської ради Одеської області від 22.06.2018 року № 81 первісний позивача ОСОБА_1 також займався вихованням своєї нерідної доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які відвідувала даний Одеський ДНЗ № 106 в період з 12 листопада 2015 року по 25 травня 2018 року. При цьому в довідці зазначено, що багато уваги в вихованні дитини приділяла бабуся ОСОБА_5 . Оплату проводить ОСОБА_1 , відвідує збори приймає участь у суботниках. Дівчинка вихована, завжди охайна і доглянута (т.1, а.с.24).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що у даному конкретному випадку, наявність зв`язків між сестрами, які будуть погіршені при визначенні проживання сестер відокремлено, мають більш переконливе значення, а тому в інтересах дитини слід визначити її постійне місце проживання саме із матір`ю.

На думу колегії суддів, суд першої інстанції не надав оцінки безвідповідальному ставленні відповідачки ОСОБА_2 до здоров`я малолітньої дитини. 
Так, доводи заявника апеляційної скарги про те, що під час розгляду справи, коли дитина вже проживала з батьком та знаходилась під його опікою, при плановому відвідуванні батьком з дитиною лікаря, 02.07.2019 року, - у дитини було виявлено вроджене захворювання - серединна кіста шиї, та лікарями було рекомендовано оперативне хірургічне лікування, про що позивач ОСОБА_1 терміново повідомив про виявлене у дитини захворювання відповідачці ОСОБА_2 , а також повідомив про те, що лікарі застерігали, що не своєчасне проведення хірургічного втручання може призвести до вкрай негативних наслідків для здоров`я дитини, запропонувавши їй взяти участь в подальшому обстеженні дитини разом з ним, у запропонованих нею лікарів та лікарнях, за що сплачувати буде особисто він, не спростовані матеріалами справи.
Також не спростовані матеріалами справи доводи ОСОБА_1 про те, що відповідачка ОСОБА_2 відмовилась разом з батьком приймати участь в обстеженні дитини. обгрунтувавши це тим, що в неї немає на це часу, грошей та безвідповідально стверджуючи, що така кіста можливо розсмокчеться та можливо зникне, при цьому повідомила позивачу, що письмову згоду на таке лікування дитини лікарям не дасть. 
В подальшому, відповідачка ОСОБА_2 лише під тиском суду надала письмову згоду на лікування дитини. Тобто, таке оперативне лікування було успішно виконано під спостереженням позивача ОСОБА_1 , що свідчить про те, що саме позивач ОСОБА_1 належим чином піклується про належний стан здоров`я малолітньої ОСОБА_3 , на відміну від матері – відповідачки за первісним позовом ОСОБА_2 (т.1, а.с.216).

З цих підстав колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно.
Частиною 1 ст. 161 СК України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, не має свого житла.
Проживання дитини з одним із батьків не звільняє обох батьків від права спілкування з дитиною та обов`язку виховувати дитину, піклуватися про неї та матеріально її забезпечувати.

У відповідності до листа Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо окремих питань судової практики у справах про визначення місця проживання дитини» від 17.08.2017 p. № 9-1580/0/4-17 судам слід керуватись статтею 51 Конституції України, яка гарантує кожному із подружжя рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Схожа норма міститься також у частині шостій статті 7 Сімейного кодексу України, відповідно до якої рівність прав і обов`язків жінки та чоловіка у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї є однією із загальних засад регулювання сімейних відносин. Це узгоджується з практикою ЄСПЛ, який неодноразово наголошував, що батьки повинні мати рівні права у спорах про опіку над дітьми, і жодні презумпції, які ґрунтуються на ознаці статі, не повинні братись до уваги.
Крім того, відповідно до ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 р. №2402-111 визначено, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько й мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

При визначенні місця проживання дитини у разі окремого проживання батьків застосовується принцип забезпечення якнайкращих інтересів дитини.

Крім викладеного, слід зазначити, що пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованою Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
За правилами статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року держави- учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
В Постанові від 30 травня 2018 року по справі № 343/1500/15-ц Верховний суд України зазначив наступне: «Презумпція на користь матері в справах про опіку над дитиною не підтримується ані практикою на рівні ООН після прийняття Декларації, ані судовою практикою ЄСПЛ і не відповідає позиції Ради Європи і більшості держав-членів. У 21 столітті методологія з такою презумпцією, яку можна відхилити лише за «виняткових обставин» більше не є раціональною в частині прав, що гарантуються Конвенцією. Основна думка полягає в тому, що ця презумпція, за відсутністю доказів на користь зворотного, розглядає проживання дитини з батьком як таке, що не відповідає найкращим інтересам дитини.
Декларація ООН стала основою для розробки Конвенції ООН про права дитини 1989 року, яка, на відміну від Декларації, є юридично обов`язковим міжнародним договором. Підготовчі матеріали до Конвенції чітко демонструють, що положення про «розлучення дитини з матір`ю лише за виняткових обставин» існувало лише на початковій стадії процесу розробки.
В теперішній час у відповідності до Конвенції про права дитини принцип найкращих інтересів дитини отримав повну підтримку, як першочергове та найважливіше міркування.

Більше того, Рада Європи декілька разів засуджувала нерівне ставлення до батьків і наголошувала на тому, що роль батька щодо дітей необхідно краще визнавати і належно цінувати. Наприклад, у своїй Постанові 2079 (2015) щодо «Рівності і спільної батьківської відповідальності: роль батька» Парламентська Асамблея наголосила на важливості «подолання гендерних стереотипів щодо ролей, які приписуються жінкам і чоловікам у сім`ї» як «відображення соціологічних змін, що відбулися впродовж останніх п`ятдесяти років з оглядуна організацію приватної сфери і сім`ї».

Викладені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення прийнято не в інтересах дитини, а в інтересах її матері – відповідачки за первісним позовом ОСОБА_2 , що є недопустимим.

Судом першої інстанції також не було враховано, що матеріалами справи не спростовані доводи первісного позивача ОСОБА_1 про те, що за час проживання дитини з батьком, дитина ним влаштована та з 10.05.2019 року відвідує Одеській дошкільний навчальний заклад «Ясла-Садок» №106 комбінованого типу Одеської міської ради Одеської області (т.1, а.с. 187).
Крім того, ні матеріалами справи, ні оскаржуваним судовим рішенням не спростовані доводи первісного позивача про те, що протягом більш ніж пів року вихованням дитини займається він - первісний позивач ОСОБА_1 , при тому, що він за згодою відповідачки за первісним позовом - ОСОБА_2 перевіз дитину до свого місця проживання.

З матеріалів справи вбачається, що багато уваги вихованню малолітньої дитини сторін приділяє бабуся ОСОБА_5 – мама первісного позивача ОСОБА_1 . Заходи, в яких приймає участь дитина, відвідують батько та бабуся. Оплати в закладі здійснює батько дитини в повному обсязі (харчування, додаткові заняття). Первісний позивач по справі ОСОБА_1 приймає активну участь в житті закладу, відвідує батьківські збори, приймає участь у суботниках. Дівчинка вихована, завжди охайна та доглянута.
В свою чергу, матеріали справи не мають доказів того, що мати дитини – відповідач за первісним позовом  ОСОБА_2  відвідувала вказаний навчальний заклад. В судовому засіданні суду першої інстанції відповідачка ОСОБА_2  не заперечувала зазначених обставини, що в свою чергу свідчить про те, що у відповідачки ОСОБА_2  відсутня зацікавленість у належному вихованні та навчанні доньки, вона не цікавиться успіхами дитини в навчанні, не відвідуєсвяткові заходи, в яких приймає участь її донька.

З огляду на викладене, слід дійти висновку про те, що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення первісних позовних вимог ОСОБА_1 та відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 . 

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції, для можливого мирного врегулювання спору, пов`язаного із втручанням держави у сімейні відносини, була надана порада сторонам пройти медіацію (без участі судді), на що сторони погодились і звернулись до незалежного медіатора, однак після проходження курсу медіації спір мирним шляхом врегульовано не було.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь з ОСОБА_2 аліментів на утримання малолітньої доньки ОСОБА_3 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч.1 ст. 180 та ч. 3 ст. 181 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина. Спосіб стягнення аліментів, визначений рішенням суду, змінюється за рішенням суду за позовом одержувача аліментів.
Висновок колегії суддів про необхідність визначення місця проживання дитини разом із батьком – первісним позивачем у справі ОСОБА_1 , є підставою і для задоволення вимог про стягнення аліментів на утримання малолітньої дитини з матері, яка буде проживати окремо, та зобов`язана утримати дитину.
При визначенні розміру колегія суддів враховує, що розмір прожиткового мінімуму, для дитини до 6 років, з 01 січня 2018 року становив 1492 грн., з 01 грудня 2018 року – 1626 грн., з 01 липня 2019 року – 1779 грн., з 01 липня 2020 року - 1859 грн., з 01 грудня 2020 року – 1921 грн.
За змістом ч.2 ст. 182 СК розмір аліментів має бути необхідним та достатнім для забезпечення гармонійного розвитку дитини. Мінімальний гарантований розмір аліментів на одну дитину не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Мінімальний рекомендований розмір аліментів на одну дитину становить розмір прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку і може бути присуджений судом у разі достатності заробітку (доходу) платника аліментів.
Оскільки відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справу в межах заявлених вимог, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 на утримання малолітньої дитини ОСОБА_3 , щомісячно у розмірі 1000 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги не надав суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти позовних вимог та доводів апеляційної скарги. 
Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду не відповідає зазначеним вимогам, доводи апеляційної скарги його спростовують, оскільки рішення ухвалено не у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржуване рішення суду скасувати і прийняти постанову, якою апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити та прийняти постанову, якою первісні позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі а в задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі.

Крім того, у відповідності до вимог, передбачених ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_2 на користь позивача ОСОБА_1 , сплачений ним за подання позовної заяви судовий збір у сумі 704,80 грн. за вимоги про визначення місця проживання дитини, та на користь держави - судовий збір у сумі 704,80 грн. – за вимоги про стягнення аліментів на утримання дитини.
Також колегія суддів вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 2552,41 грн. (т.2, а.с. 8, 12).

Керуючись ст.ст. 141, 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, п.2 ч.1 ст. 376, ст.ст. 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд
                                 постановив:        

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2019 року скасувати і прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі. 
Встановити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , за місцем його проживання: АДРЕСА_4 .
Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_4 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_5 , заявлене місце проживання: АДРЕСА_1 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_4 , аліменти на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в твердій грошовій сумі, щомісячно, у розмірі 1000 грн. (одна тисяча гривень), з дня подання позову - 04.09.2018 року до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_5 ..
Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_4 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_5 , судовий збір у сумі 704,60 грн. (сімсот чотири гривні 60 копійок).
Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_4 , на користь держави судовий збір у сумі 704,60 грн. (сімсот чотири гривні 60 копійок).

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про встановлення місця проживання неповнолітньої дитини з матір`ю, відібрання дитини та стягнення аліментів на утримання дитини, відмовити у повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_4 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_5 , судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 2552,41 грн. (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят дві гривні 41 копійку).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду:                С.М. Сегеда        

               Л.А. Гірняк
                                                                        
Т.В. Цюра