ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2020 року                                                                                      Справа № 924/654/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. ,  суддя Савченко Г.І. 

секретар судового засідання Кушнірук Р.В. 

за участю представників сторін:
від позивача: Марків О.С. - представник згідно наказу від 22.04.2020р. №48  
від відповідача: Сарбей В.В. - адвокат, представник за ордером серії ХМ №002914 від 01.12.2020р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький, м.Хмельницький 
на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 29.09.20р. суддею       Крамаром С.І. о 14:17 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено  29.09.20р.
у справі № 924/654/20 
за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький, м. Хмельницький 
до   Фізичної особи-підприємця Муляра Ігоря Вікторовича, м. Хмельницький 
про стягнення 534 836,83 грн.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суд Хмельницької області від 29.09.2020р. по справі №924/654/20 у позові Квартирно-експлуатаційного відділу м.Хмельницький до Фізичної особи-підприємця Муляра Ігоря Вікторовича про стягнення 534 836,83грн., з яких: 68 009,90грн. – пені, 48 550,00грн. – штрафних санкцій та 418 276,93грн. – збитків завданих відповідачем, у зв`язку із невиконанням договору №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту та у зв`язку із втратою субвенції з загального фонду міського бюджету - відмовлено. 
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Також, просить стягнути з відповідача судові витрати. Також, одночасно з апеляційною скаргою, скаржник заявив клопотання про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:
- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;
- зазначає, що договором №337, а саме п.6.1.3, передбачено, що замовник зобов`язаний надати підряднику будівельний майданчик, передати дозвільну та іншу договірну документацію відповідно до цього договору. Зокрема вказує, що договором не передбачено саме способу надання будівельного майданчика, а тому, це є вибором позивача. Окрім того, за вимогою договору замовник мав саме надати, а не передати майданчик відповідно до умов договору, яким не передбачено будь-яких письмових документів, які б засвідчували відповідний факт. Саме для передачі об`єкту необхідно укладати акт прийому-передачі будівельного майданчику;
- вказує, що під час підписання договору, позивачем було проінформовано ФОП Муляра І.В, що будівельний майданчик готовий для того, щоб останній завозив робочу техніку та розпочинав роботи. Окрім того, підрядник був повідомлений, що даний об`єкт є режимний, але командир військової частини, на території якої знаходиться об`єкт попереджений про початок робіт та в будь-який час пропустить відповідача на території військової частини. Вищевказане свідчить про те, що позивачем було обрано усний спосіб повідомлення підрядника про те, що будівельний майданчика готовий для того, щоб останній розпочинав роботи та завозив всю необхідну техніку, що не суперечить умовам договору, але відповідач виявився недобросовісним і в результаті у зв`язку з недотриманням умов договору почав опиратися на твердження, що не відповідає дійсності. При цьому, позивач надав суду докази того, що ФОП Муляр І.В. та його представники не з`являлися та не зверталися до в/ч НОМЕР_1 , а тому підтвердження щодо не допуску на об`єкт у зв`язку з режимністю у відповідача немає;
- покликається на те, що у своєму листі від 01.10.2020р. відповідач зазначає, що не може розпочати роботи, через невідповідність об`єкту нормам ДБН. Звертає увагу та те, що в даному листі відповідач не зазначив того, що не може розпочати роботи у зв`язку з неможливістю потрапити на територію режимного об`єкту, а у зв`язку із невідповідністю об`єкта нормам ДБН. Тому, слід  дійти висновку, що відповідні відомості, вказані відповідачем є неправдивими, тому що підрядник міг потрапити на територію і потрапив туди, якщо вказує, що об`єкт не відповідає реальним відомостям, вказаним в тендерній пропозиції та технічних вимогах. При цьому, останній не надав жодних підтверджень того, що об`єкт не відповідає технічним характеристикам, що говорить про те, що відповідач не хотів та не мав наміру виконувати свої зобов`язання за договором, чим наніс збитки для Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький;
- також вказує, що у своєму рішенні суд посилається на те, що відповідачем доведено, що ним було вжито усіх залежних від нього дій щодо належного виконання зобов`язання, а тому у останнього відсутня вина, яка виключає покладення на відповідача збитків та неустойки за порушення зобов`язання. Однак, позивач не погоджується з даним твердженням, оскільки ФОП Мулярем І.В. за час проведення судового розгляду не було надано жодного документа, яким би підтверджувалося вжиття залежних від нього доказів щодо належного виконання зобов`язання;
- зазначає, що з моменту підписання договору, а саме з 11.09.2019 р. до отримання КЕВ м.Хмельницький службової розписки вх.№3058 від 01.10.2019 р. пройшло 20 днів. Оскільки, ФОП Мулярем І.В. вчасно не було розпочато необхідні роботи та не було здійснено ніяких дій для виконання зобов`язання за договором, а у службовій розписці не було доведено наведених фактів, КЕВ м.Хмельницький прийняло рішення розірвати договір;
- звертає увагу на те, що завдяки своїй бездіяльності відповідач позбавив КЕВ м.Хмельницький та в/ч коштів, які були виділені для ремонту даної будівлі, тим самим завдав збитку рівнозначного цій сумі, адже довелось повернути відповідні кошти до місцевого бюджету, а сховище №304 руйнується та продовжує перебувати без ремонту, що погіршує її стан та збільшує вартість нового ремонту. Вказує, що на момент проведення процедури відкритих торгів та підписання договору, а також включно до кінця грудня 2019 року кошти були перераховані Міською радою на рахунки КЕВ м.Хмельницький. Для підтвердження цього факту, під час судового розгляду КЕВ м.Хмельницький звертався до Хмельницької Міської Ради, яка надала відповідь, що Квартирно-експлуатаційний відділ повернув гроші Хмельницький міській раді, та при цьому фінансування на 2020-2021 рік не передбачено;
- зазначає, що договір був опублікований на веб-порталі уповноваженого органу, а тому є належним та допустимим.
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №924/654/20/5706/20 від 28.10.2020р. матеріали справи №924/654/20 витребувано з Господарського суду Хмельницької області.
09.11.2020р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/654/20.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.11.2020р. поновлено строк на подання апеляційної скарги Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький на рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.09.2020р. у справі №924/654/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький на рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.09.2020р. у справі №924/654/20 та призначено справу №924/654/20 до розгляду на 01.12.2020р. об 14:30год..
12.11.2020р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький Данькова Андрія Дмитровича надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/654/20 поза приміщенням суду. В даній заяві заявник просить забезпечити іншому представнику Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький Марківій Юлії Сергіївні можливість проведення судового засідання по справі №924/654/20, призначеного 01.12.2020р. об 14:30год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням Системи відеоконференцзвязку "EasyCon".
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.11.2020р. задоволено заяву представника Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/654/20 поза приміщенням суду та забезпечено представнику Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький Марківій Юлії Сергіївні участь в судовому засіданні у справі №924/654/20, призначеному на 01.12.2020р. об 14:30год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (https://easycon.com.ua/).
Представник позивача в судовому засіданні 01.12.2020р. підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суд Хмельницької області від 29.09.2020р. у справі №924/654/20 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Відповідач у письмовому відзиві від 25.11.2020р. на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні 01.11.2020р. заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суд Хмельницької області від 29.09.2020р. у справі №924/654/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.
Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 06.06.2019р. між Хмельницькою міською радою та Квартирно-експлуатаційним відділом м.Хмельницький укладено Угоду про передачу субвенції з бюджету м.Хмельницького  державному  бюджету  на  виконання  заходів  Програми  шефської допомоги військовим частинам Збройних Сил України, Національної гвардії України, які розташовані на території м.Хмельницький на 2018-2019 роки, згідно п.1 якої, Міська рада передає КЕВ субвенцію із загального фонду міського  бюджету  державному  бюджету  в  сумі   500 000,00грн., які будуть спрямовані для військової частини НОМЕР_1 на перекриття даху будівлі №304 (сховище для техніки) військового містечка №25. При цьому, фінансування видатків у відповідній сумі для військової частини НОМЕР_1  здійснювати через КЕВ м.Хмельницький.
У відповідності до п.5 Угоди, у випадку, якщо до кінця бюджетного періоду 2019 року кошти субвенції будуть використані частково, то залишок не використаної субвенції повертається в міський бюджет до 28 грудня 2019 року.
Надалі, 20.08.2019р. ФОП Муляр Ігор Вікторович надав свою пропозицію щодо участі у тендері на закупівлю по предмету "поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища вч4239 №304 м.Хмельницький (код ДК 021:2015 - 45260000-7 - покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи". Строк виконання робіт 61 календарний день. Ціна пропозиції 485 500,00грн..
Засіданням тендерного комітету КЕВ м.Хмельницький, про що свідчить протокол №5 від 27.08.2019р., було вирішено визначити переможцем по процедурі відкритих торгів ФОП Муляра Ігоря Вікторовича з ціною 485 500,00грн. з ПДВ.
Зокрема, за результатами відповідної процедури, було укладено договір №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту (далі - договір) між КЕВ м.Хмельницький (замовник) та ФОП Муляром Ігорем Вікторовичем (підрядник), згідно п.1.1 якого, підрядник зобов`язується виконати роботи з поточного ремонту, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об`єкт "поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 № 304 м.Хмельницький", а замовник - прийняти і оплатити таку роботу.
Відповідно до п.3.1 загальна сума договору становить 485500,00грн..
У відповідності до п.5.1 договору, підрядник повинен виконати роботи до 01.11.2019р., а також розпочати виконання робіт протягом 5 днів з дня підписання договору. Строк дії договору призупиняється, а строки виконання робіт можуть переглядатися при: затримці фінансування видатків замовника; виникненні обставин непереборної сили; виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника (при умові своєчасного письмового повідомлення замовника про виникнення таких обставин); появі необхідності проведення непередбачених додаткових обсягів робіт; внесенні змін до проектно-кошторисної документації: зміні законодавчих та нормативних актів, що приводять до додаткових витрат часу і коштів.
У п.5.2 договору узгоджено, що місце виконання робіт: об`єкт "поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища військової частини 4239 №304 м.Хмельницький". Замовник передає підряднику на період виконання робіт та до їх завершення будівельний майданчик (об`єкт) з усіма необхідними для використання ним дозволами, документами та погодженнями.
Згідно п.6.1.3 договору, замовник зобов`язався надати підряднику будівельний майданчик, передати дозвільну та іншу договірну документацію відповідно до цього договору.
Відповідно до п.6.2.1 договору, замовник має право достроково розірвати договір підряду, крім іншого, при затримці початку виконання робіт з вини підрядника більше ніж на 20 календарних днів та через не виконання зобов`язання підрядником.
Згідно п.6.2.5 договору, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи, або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим.
У відповідності до п.6.3.1 договору, підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором.
Пунктом п.7.2 договору сторонами узгоджено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаних або несвоєчасно виконаних робіт за кожний день затримки згідно календарного плану.
Відповідно до п.7.3 договору, при достроковому розірванні договору підряду підрядник відшкодовує замовнику збитки понесені за несвоєчасну здачу об`єкту або порушення графіку виконання робіт. Підрядник несе відповідальність за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором підрядник сплачує замовнику неустойку у розмірі 10 % від суми договору, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
У відповідності до п.9.2 договору, сторона з вини якої розривається договір, зобов`язана компенсувати іншій стороні витрати і збитки зумовлені цими обставинами.
Договір №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.
Відповідно до акту від 25.09.2019р. огляду виконаних робіт підрядником ФОП Муляр І.В., відповідно до договору №337 від 11.09.2019р. підрядник до виконання зобов`язань за договором №337 від 11.09.2019р. не приступив. Жодних звернень, як до керівництва військової частини НОМЕР_1 так до особового складу, який був задіяний для несення служби у добовому наряді, від представників ФОП Муляра Ігоря Вікторовича для проходу, проїзду на територію військової частини для виконання умов договору не надходило. Роботи на об`єкті, що зазначений в договорі ніким не проводилися та не проводяться, матеріальні цінності на об`єкт підрядником не завозились.
01.10.2019р. ФОП Муляр І.В. надіслав начальнику Квартирно-експлуатаційного відділу м.Хмельницький лист (вих.№29/9), у якому довів останнього до відома, що розпочати роботи по поточному ремонту аварійної рубероїдної покрівлі неможливо оскільки у тендерній документації викладено недостовірну інформацію. При детальному обстеженні об`єкта робіт підрядчиком виявлено наступні недоліки: парапетна частина зруйнована, частково відсутня, водовідведення із жерсті відсутні, підпірні стійки, які держать ферми, виконані із цегли, руйнуються, є загроза руйнування покрівлі. Листі відповідач просить призначити робочу комісію для більш детального об`єктивного обстеження споруди та прийняття рішення по виконанню зазначених робіт. Лист отримано позивачем 01.102019р., про що свідчить відповідна відмітка КЕВ м.Хмельницький.
02.10.2019р. ФОП Муляру І.В. було надіслано лист вих.№4820 від 02.10.2019р. з повідомленням про дострокове розірвання договору №337 від 11.09.2019р..
Згідно протоколу №6 від 08.10.2019р. засідання тендерного комітету квартирно-експлуатаційного відділу м.Хмельницький щодо розгляду тендерних пропозицій, комітет вирішив розірвати достроково укладений між сторонами договір про закупівлю від 11.09.2019р. №337. 
При цьому, Квартирно-експлуатаційним відділом м.Хмельницький зазначено, що так як даний договір був укладений завдяки системі Прозоро через публічні закупівлі, відповідні листи були опубліковані 08.09.2019р. на офіційному сайті публічних закупівель "Прозоро". У зв`язку з відсутністю часу для проведення нового тендеру та частковим невикористанням до кінця бюджетного періоду 2019 року коштів субвенції, залишок невикористаної субвенції у розмірі 418276, 93грн. повернуто у міський бюджет (платіжне доручення №1 від 27.12.2019р.).
Відповідно до листа Хмельницької міської ради від 15.07.2020р. повторно зазначені кошти субвенції з міського бюджету до КЕВ не виділялися.
У відповідності до довідки  командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2020р. №32/10/4/2176 ФОП Муляр І.В. в період з 15.07.2019р. по 08.10.2019р. до військової частини не звертався, огляд покрівлі сховища №25/304 не проводив.
Відповідно до письмового пояснення представника від 16.09.2020р. КЕВ м.Хмельницький, останній не має змоги надати суду оригінал договору №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту між КЕВ м.Хмельницький та ФОП Муляром Ігорем Вікторовичем у зв`язку з його втратою з невідомих причин.
За вказаних обставин, Квартирно-експлуатаційний відділ м.Хмельницький звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Фізичної особи-підприємця Муляра Ігоря Вікторовича про стягнення 534 836,83грн., з яких: 68 009,90грн. – пені, 48 550,00грн. – штрафних санкцій та 418 276,93грн. – збитків завданих відповідачем, у зв`язку із невиконанням договору №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту та у зв`язку із втратою субвенції з загального фонду міського бюджету.
Обґрунтовуючи позовну заяву, Квартирно-експлуатаційний відділ м.Хмельницький посилається на те, що відповідач до виконання зобов`язань  за договором №337 від 11.09.2019р. не приступив. Жодних звернень, як до керівництва військової частини НОМЕР_1 так до особового складу, який був задіяний для несення служби у добовому наряді, від представників ФОП Муляра Ігоря Вікторовича для проходу, проїзду на територію військової частини для виконання умов договору не надходило. Роботи на об`єкті, що зазначений в договорі ніким не проводилися та не проводяться, матеріальні цінності на об`єкт підрядником не завозились.
Таким чином, оскільки ФОП Муляром Ігорем Вікторовичем вчасно не було розпочато необхідні роботи та не було здійснено ніяких дій для виконання зобов`язання за договором, КЕВ м.Хмельницький прийняло рішення про розірвання договору. У зв`язку з цим, ФОП Муляру І.В. на його юридичну та фактичну адресу місця знаходження було надіслано листи, вих.№4820 від 02.10.2019р., з повідомленням, про дострокове розірвання договору №337 від 11.09.2019р., які були повернуті через закінчення терміну зберігання. 
Водночас, оскільки даний договір був укладений завдяки системі "Прозоро" через публічні закупівлі, відповідні листи були опубліковані 08.10.2019р. на офіційному сайті публічних закупівель "Прозоро". У зв`язку з відсутністю часу для проведення нового тендеру та частковим невикористанням до кінця бюджетного періоду 2019 року коштів субвенції, залишок невикористаної субвенції повернувся у в міський бюджет, у розмірі 418 276, 93грн..
Завдяки своїй бездіяльності відповідач позбавив КЕВ м.Хмельницький та в/ч коштів, які були виділені для ремонту будівлі, тим самим завдав збитку рівнозначного цій сумі, адже довелось повернути відповідні кошти до місцевого бюджету, а сховище №304 руйнується та продовжує перебувати без ремонту, що погіршує її стан та збільшує вартість нового ремонту.
Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог. Просить стягнути з відповідача - Фізичної особи-підприємця Муляра Ігоря Вікторовича, м.Хмельницький пеню за порушення п.7.2 договору №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту у розмірі 68 009,90грн., штрафні санкції за порушення п.7.3 договору у розмірі 48 550,00грн., збитки завдані відповідачем, у зв`язку з втратою субвенції із загального фонду міського бюджету в сумі 418 276,93грн..
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 29.05.2020р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/654/20 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження.
Відповідач ФОП Муляр Ігор Вікторович проти позовних вимог заперечив. Посилається на те, що позовні вимоги є безпідставними, не обґрунтованими, суперечать приписам норм чинного законодавства Україні, відтак, не можуть бути задоволені. Вказує, що ФОП Муляр Ігор Вікторович дійсно є переможцем процедури закупівлі за предметом "Поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 №304 м.Хмельницький" згідно Протоколу №5 від 27.08.2019р. засідання тендерного комітету Квартиро-експлуатаційного відділу міста Хмельницького щодо розгляду тендерних пропозицій і був готовий до виконання вищевказаних робіт, про що свідчать подані позивачу документи. Але як виявилось перед початком ремонтних робіт, що Квартиро-експлуатаційним відділом міста Хмельницького було подано недостовірну інформацію до офіційного майданчика публічних закупівель РгоZогго торгова площадка Smart Tender щодо тендеру №4250318 (в/ч А4239 №304 м.Хмельницький) про об`єкт, що потребує поточного ремонту. При  детальному обстеженні об`єкту підрядчиком перед початком робіт було виявлено наступні недоліки: Парапетна частина зруйнована, частково відсутня взагалі. Водовідведення із жерсті відсутнє. Підпірні стінки, які держать ферми виконані із цегли, руйнуються і є загроза руйнування покрівлі.  Усунення вище вказаних недоліків є капітальним ремонтом згідно діючих норм ДБН В.2.6-220:2017, а не поточним ремонтом, тому приховані позивачем недоліки об`єкту, що потребує ремонту приводять до додаткових витрат часу і коштів, що не було передбачено кошторисом та сумою визначеною в договорі. Дані виявлені недоліки не лише не відповідають нормам охорони праці і техніки безпеки згідно ДСТУ-Н Б В 2.6-214, а й несуть загрозу, подальше руйнування і є небезпечними для життя і здоров`я підрядника та працівників, які мають необхідні знання і досвід для виконання даних робіт, що належать до робіт підвищеної небезпеки і є предметом закупівлі.
Так, за фактом виявлених недоліків об`єкту та недостовірності заявленої в тендері №4250318 (в/ч А4239 №304 м.Хмельницький) документації, що міститься в Локальному кошторисі 2-1-1 на "Поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 №304 м.Хмельницький" ФОП Муляром І.В. було складено службову записку Вих.№29/9 від 29.09.2019р. з додатком, яка офіційно була вручена Квартиро-експлуатаційному відділу міста Хмельницького 01.10.2019р. та зареєстрована ним за вхідним №3058. Крім того, у вище вказаному листі відповідач просив позивача призначити робочу комісію для більш детального об`єктивного обстеження даної споруди для прийняття рішення по виконанню робіт.
Зокрема, на вищевказане офіційне звернення позивач не відреагував, на чисельні телефонні дзвінки не відповідав, а також не надав відповідачу підписаний договір про закупівлю послуг з поточного ремонту №337 від 11.09.2019р..
Покликається на те, що строк виконання робіт зазначено у п.5.1 договору про закупівлю послуг з поточного ремонту №337 від 11.09.2019р. та закінчується 01.11.2019р.. Підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 5 днів з дня підписання договору. Цим самим пунктом договору визначено, що: "Строк дії договору призупиняється, а строки виконання робіт можуть переглядатися при: затримці фінансування видатків Замовника; виникненні обставин непереборної сили; виникненні обставин, що затримують виконання робіт не з вини Підрядника (при умові своєчасного письмового повідомлення Замовника про виникнення таких обставин); появі необхідності проведення непередбачених додаткових обсягів робіт; внесенні змін до проектно-кошторисної документації; зміні законодавчих та нормативних актів, що приводять до додаткових витрат часу і коштів.".
Тому, саме з вищевказаних причин згідно п.5.1 договору відповідачем не було розпочато ремонтні роботи та було донесено до відома письмове повідомлення від 29.09.2019р. позивачу про обставини, що унеможливлюють початок робіт, яке через 19 днів з моменту підписання договору було особисто вручене 01.10.2019р. позивачеві та зареєстроване КЕМ міста Хмельницького за вхідним №3058, про що свідчить відмітка на листі.
Відповідно до ч.3 ст.320 Господарського кодексу України, підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов`язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.
Зазначає, що позивачем не було виконано свій обов`язок стосовно надання відповідачу допуску на об`єкт, оскільки даний об`єкт (військової частини НОМЕР_1 №304) є "режимним об`єкт", що має особливе стратегічне значення, де підтримується відповідний режим проходу, проїзду, перенесення та перевезення речей, а тому передача повинна була здійснитись шляхом надання письмового дозволу та підписанням відповідного Акту.
За вказаних обставин та враховуючи той факт, що зобов`язання згідно договору не виконано не з вини відповідача, останній зазначає про безпідставність і незаконність позовних вимог, заявлених Квартирно-експлуатаційним відділом міста Хмельницького до Фізичної особи-підприємця Муляра Ігоря Вікторовича про стягнення 534 836,83грн..
Також, у запереченнях на відзив позивач звертає увагу на те, що відповідно до п.2.1 ч.2 Розділу 5 Тендерної документації: Учасник має право відвідати та оглянути об`єкт та дільницю, де передбачається виконання обсягів робіт (надання послуг) згідно тендерної документації, а також отримати інформацію, яка може бути йому необхідна для підготовки тендерної пропозиції та укладання договору. Витрати на відвідування об`єкту учасник несе за власні кошти. Місцезнаходження об`єкту: 29000, м.Хмельницький, в/ч А4239 №30.
Алгоритм дій перед початком виконання робіт з поточного ремонту неможливий без обстеження, однак всупереч строку, протягом якого мали розпочатися роботи відповідачем, останній не вчинив жодних дій та звернувся зі службовою розпискою лише 01.10.2020р., тобто майже через місяць після підписання договору. Тому, КЕВ м.Хмельницький вважає, що у разі виникнення суперечностей та розбіжностей, а також існування умов, через які відповідачем не можливо було виконати умов договору, останній повинен був попередити замовника, тобто позивача завчасно, а саме протягом 5-днів, під час яких ФОП Муляр мав розпочати виконання робіт за договором. 
Оскільки, командир в/ч НОМЕР_1 м.Хмельницький був попереджений про проведення відкритих торгів, обрання переможця та знав, що будуть виконуватися роботи з поточного ремонту, у КЕВ м.Хмельницький не було сумнівів у тому, що ФОП Муляра допустять на території об`єкту.
Водночас, замовнику було невідомо про недопущення відповідача на територію в/ч НОМЕР_1 , а останній не звертався за наданням дозволу та не попередив замовника про наявність цієї обставини, яка загрожує результату роботи, то недотримання умов договору та не виконання обов`язків з боку КЕВ м.Хмельницький відсутнє.
Також, у підготовчому та судовому засіданнях представник відповідача заявив, що позивачем подано до суду копію договору №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту між КЕВ м.Хмельницький та ФОП Муляром Ігорем Вікторовичем у редакції, яка не відповідає дійсній редакції укладеного договору, зокрема в частині умов відповідальності сторін, які є дискримінаційними по відношенню до відповідача. Зазначив, що оригінал даного договору у нього відсутній.
Як вже зазначалося, рішенням Господарського суд Хмельницької області від 29.09.2020р. по справі №924/654/20 у позові відмовлено.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).
Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.
За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.
Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
У статтях 3 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).
Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.
Як встановлено судом, відносини, що склались між сторонами унормовано Параграфами 1, 3 Глави 62 ЦК України, відповідно до ст.837 якого за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч.1 ст.846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
За приписами ч.1 ст.850 та ст.851 ЦК України, замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Як вбачається з матеріалів справи, 11.09.2019р. між КЕВ м.Хмельницький (замовник) та ФОП Муляром Ігорем Вікторовичем (підрядник) було укладено договір № 337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту (договір), згідно умов якого, підрядник зобов`язується виконати роботи з поточного ремонту, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об`єкт "поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 №304 м.Хмельницький", а замовник - прийняти і оплатити таку роботу.
Водночас, вважаючи свої цивільні права, що ґрунтуються на договорі №337 від 11.09.2019р. порушеними, позивач звернувся до господарського суду та просить стягнути з відповідача 68009,90грн. – пені, 48 550,00грн. – штрафних санкцій та 418 276,93грн. – збитків завданих, у зв`язку із невиконанням договору №337 від 11.09.2019р..
Відповідності до статей 610, 611 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов. Визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування  збитків та моральної шкоди.
Згідно ст.612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до ч.1 ч.2 ст.613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. 
Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Згідно ч.1 ч.2 ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
У відповідності до ст.538 ЦК України, виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання.
При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту.
Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.
У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.
Відповідно до ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Згідно ст.226 ГК України сторона, яка порушила своє зобов`язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків.
Сторона господарського зобов`язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов`язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.
За приписами ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Як встановлено судом, що матеріали справи не містять та сторонами не подано в судове засідання доказів виконання Квартирно-експлуатаційним відділом м.Хмельницький обов`язку, визначеного п.6.1.3 договору №337 від 11.09.2019р., зокрема доказів надання підряднику будівельного майданчика, дозвільної та іншої договірної документації відповідно до цього договору. 
Зокрема, п.5.2 договору сторонами визначено місце виконання робіт: об`єкт "поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища військової частини 4239 №304 м.Хмельницький" та також обумовлено, що замовник передає підряднику на період виконання робіт та до їх завершення будівельний майданчик (об`єкт) з усіма необхідними для використання ним дозволами, документами та погодженнями.
Водночас, слід врахувати, що зважаючи на режимність території, де знаходиться  об`єкт, на якому мали виконуватись ремонтні роботи, своєчасна передача будівельного майданчика підряднику та передача дозвільної документації мала визначальне значення для належного, та у встановлені терміни, виконання зобов`язань сторін за договором.
При цьому, судом не беруться до уваги доводи позивача про те, що йому не було відомо про недопущення відповідача на територію в/ч НОМЕР_1 , а останній не звертався за наданням дозволу та не попередив замовника про наявність цієї обставини, яка загрожує результату роботи, оскільки обов`язок з передачі будівельного майданчика та дозвільної документації підряднику договором покладено саме на Квартирно-експлуатаційний відділ  м.Хмельницький, а не на ФОП Муляра І.В. І саме позивач мав забезпечити виконання п.6.1.3, укладеного між сторонами договору №337 від 11.09.2019р.
Матеріали справи свідчать, що відповідач (ФОП Муляр Ігор Вікторович) є переможцем процедури закупівлі за предметом "Поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 №304 м.Хмельницький" згідно протоколу №5 від 27.08.2019р. засідання тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницького щодо розгляду тендерних пропозицій і був готовий до виконання вищевказаних робіт, про що свідчать подані позивачу наступні документи, зокрема, тендерна пропозиція ФОП Муляра І.В. №1 від 06.08.2019р.; довідка про наявність обладнання та іншої матеріально-технічної бази №24 від 06.08.2019р.; довідка про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, які є предметом закупівлі №25; довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, необхідний для виконання робіт, які є предметом закупівлі №26. 
Також, стосовно вказаних обставини готовності до початку робіт свідчить перевірка вище зазначених документів позивачем, яка здійснювалась ним протягом 5 днів у відповідності до п.11 ст.14 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціон. 
Однак, перед початком ремонтних робіт відповідач виявив, що Квартирно-експлуатаційним відділом міста Хмельницького було подано недостовірну інформацію до офіційного майданчика публічних закупівель РгоZогго торгова площадка Smart Tender щодо тендеру №4250318 (в/ч А4239 №304 м.Хмельницький) про об`єкт, що потребує поточного ремонту. 
Водночас, у зв`язку з необхідністю відновити та підтвердити вказану інформацію, відповідачем 17.06.2020р. було подано письмовий запит до офіційного сайту публічних закупівель РгоZогго торгова площадка Smart Tender щодо тендеру №4250318, з проханням надати документацію, в т.ч. відомості обсягів робіт поточного ремонту аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 №304 м.Хмельницький з найменуванням робіт та витрат (кошторис), яка подавалась на торгову площадку для проведення торгів з державних закупівель. 
22.06.2019р. торговий майданчик Smart Tender надав відповідачу  таку можливість.
Зокрема, у поданій позивачем тендерній документації до офіційного майданчика РгоZогго у відомостях про обсяг робіт "Поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 №304 м.Хмельницький" (Локальний кошторис 2-1-1 на Поточний ремонт аварійної рубероїдної покрівлі сховища в/ч НОМЕР_1 №304 м.Хмельницький з найменуванням робіт та витрат) складених начальником проектно-кошторисної групи КЕМ м.Хмельницького пр.ЗСУ Закусило В.П. зазначено наступний перелік робіт: 1. Розбирання покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари 2. Улаштування ремонтної цементної стяжки 3. Улаштування покрівель рулонних матеріалів, що наплавляються із застосуванням газопламеневих пальників в два шари.
Водночас, як зазначено відповідачем при детальному обстеженні об`єкту підрядником у присутності представника позивача перед початком робіт було виявлено наступні недоліки: 1. Парапетна частина зруйнована, частково відсутня взагалі. 2. Водовідведення із жерсті відсутнє. 3. Підпірні стінки, які держать ферми виконані із цегли, руйнуються і є загроза руйнування покрівлі. 
В подальшому, як вказує відповідач, між сторонами велись переговори щодо можливих варіантів подальшого ремонту покрівлі, оскільки усунення вище вказаних недоліків є капітальним ремонтом згідно діючих норм ДБН В.2.6-220:2017, а не поточним ремонтом, тому приховані позивачем недоліки об`єкту, що потребує ремонту приводять до додаткових витрат часу і коштів, що не було передбачено кошторисом та сумою визначеною у договорі. Відповідач просив призначити робочу комісію для більш детального обстеження споруди, що потребує ремонту.
Отже, наведені вище обставини, а також те, що зобов`язання згідно договору не виконано не з вини відповідача, свідчать про безпідставність і незаконність вимог, заявлених Квартирно-експлуатаційним відділом міста Хмельницького до Фізичної особи-підприємця Муляра Ігоря Вікторовича про стягнення 534836,83грн., оскільки матеріали справи не містять та позивачем не додано відповідних доказів на підтвердження виконання Квартирно-експлуатаційним відділом м.Хмельницький обов`язку, визначеного пунктами 5.2. і 6.1.3 договору №337 від 11.09.2019р., зокрема доказів надання відповідачу (підряднику) будівельного майданчика, дозвільної та іншої договірної документації відповідно до цього договору.
Поряд з цим слід врахувати, що 01.10.2019р. ФОП Мулярем І.В. було надіслано начальнику Квартирно-експлуатаційного відділу м.Хмельницький лист (вих.№29/9) про неможливість розпочати роботи по поточному ремонту аварійної рубероїдної  покрівлі.
Також у вище вказаному листі відповідач просив позивача призначити робочу комісію для більш детального об`єктивного обстеження даної споруди для прийняття рішення по виконанню робіт. 
Однак, на вищевказане офіційне звернення позивач не відреагував, доказів на підтвердження  звортнього матеріали справи також не містять.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що дотримуючись умов п.5.1 договору підрядник письмово повідомив замовника про виникнення обставин, що затримують виконання робіт не з вини підрядника та появі необхідності проведення непередбачених додаткових обсягів робіт. 
Водночас, визначені договором терміни виконання робіт спливали лише 01.11.2019р., через 30 днів після надсилання листа вих.№29/9.
Однак, позивачем 02.10.2019р. надіслано ФОП Муляру І.В. лист, вих.№4820 від 02.10.2019р., з повідомленням про дострокове розірвання договору № 337 від 11.09.2019р..
За вказаних обставин слід дійти висновку, що внаслідок прострочення кредитора, зокрема, не були вчинені дії, встановлені договором №337 від 11.09.2019р., боржник не міг виконати свого обов`язку, визначеного договором.
Слід зазначити, що матеріалами справи підтверджується те, що відповідачем доведено факт вжиття усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання. 
Тобто, відсутність вини виключає покладення на відповідача збитків та неустойки за порушення зобов`язання.
При цьому, колегією суддів критично оцінюються твердження позивача про неможливість знайти нового підрядника для виконання робіт з поточного ремонту за три місяці, оскільки Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено відповідно терміни для укладання договору про закупівлю. Зокрема, 15 днів подача документації (16.10.2019р.), 1 день проведення аукціону (17.10.2019р.), 5 днів оцінка переможця (22.10.2019р.), 10 днів термін для можливості оскарження аукціону (01.11.2019р.) та  1 день для підписання договору про закупівлю послуг з поточного ремонту. Таким чином, аналізуючи такі терміни, починаючи з 01.10.2019р., за необхідності у позивача був час на оголошення тендеру та укладання договору з новим підрядником та  виконання робіт.
Також, судом звертається увага на те, що не освоєння та повернення коштів до міського бюджету (субвенції) не є збитками, втратою або пошкодженням майна КЕВ м.Хмельницький, як на тому наполягає позивач, у розумінні ст.224 ГК України.
Крім того, судом враховано, що подана позивачем копія договору №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту не може бути прийнята до уваги в якості належного доказу, що підтверджує права та обов`язки сторін. 
Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та надані докази, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, що  позовні вимоги про стягнення 534 836,83грн., з яких: 68 009,90грн. – пені, 48 550,00грн. – штрафних санкцій та 418 276,93грн. – збитків завданих відповідачем, у зв`язку із невиконанням договору №337 від 11.09.2019р. про закупівлю послуг з поточного ремонту та у зв`язку із втратою субвенції з загального фонду міського бюджету задоволенню не підлягають, тому в позові слід відмовити.
Судові витрати судом розподілено з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Натомість, скаржниками не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин, рішення Господарського суд Хмельницької області від 29.09.2020р. у справі №924/654/20 слід залишити без змін, а апеляційну Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький - без задоволення.
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -
                       
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький, м.Хмельницький залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.09.2020р. у справі №924/654/20  - без змін.
2. Справу №924/654/20 повернути до Господарського суду Хмельницької області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "03" грудня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю. 

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.