ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/645/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: О.А. Рідзель

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  27 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Сорочка Є.О. та Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської міської ради, Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, 

ВСТАНОВИВ:
20.02.2020 до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Черкаської міської ради (далі - відповідач 1), Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича (далі - відповідач 2), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження Черкаського міського голови №10-р/(к) від 10.01.2020 "Про припинення служби та звільнення ОСОБА_1 ";
- поновити позивача на посаді заступника директора департаменту - начальника відділу розвитку конкуренції департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради з 10.01.2020.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Черкаського міського голови від 10.01.2020 №10-р/(к) "Про припинення служби та звільнення ОСОБА_1 " Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника відділу розвитку конкуренції департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради з 11.01.2020. Стягнуто з Черкаської міської ради (18002, м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького,36, код ЄДРПОУ 25212542) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 126477,82грн. (сто двадцять шість тисяч чотириста сімдесят сім гривень 82 коп.).
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем Черкаським міським головою Бондаренком А.В. подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач вказує, що висновок Черкаського окружного адміністративного суду про те, що оскільки листки непрацездатності ОСОБА_1 видані різними лікувальними закладами та різними за профілем лікарями та не охоплюють дати вихідних днів підтверджує відсутність безперервності в непрацездатності працівника, не узгоджується з висновками Верховного Суду у справах №495/2574/17 та №826/7334/16, які є подібними до правовідносин які скалися між позивачем і відповідачами, за датою їх прийняття є більш сучасними ніж та, на яку посилається суд першої інстанції (804/2684/16). Вказує на ненадання судом першої інстанції оцінки табелю обліку робочого часу та фактичному виходу ОСОБА_1 на роботу. Крім того, апелянт зазначає, що під час розгляду справи позивачем та його представником приховано від суду факт отримання ОСОБА_1 статусу безробітного та здійснення на його користь виплат допомоги по безробіттю, яка повинна бути врахована судом під час визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Сторони у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 11.04.2005 ОСОБА_1 працював на різних посадах в органі місцевого самоврядування - Черкаській міській раді.
Розпорядженням міського голови м. Черкаси С.О. Одарича від 30.09.2011 №476-р/(к) позивача призначено на посаду заступника директора департаменту - начальника відділу розвитку конкуренції департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради. 
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Черкаська центральна районна лікарня» Черкаської районної ради серії АДФ №722149 від 02.08.2019 позивач з 25.07.2019 до 02.08.2019 перебував на стаціонарному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Захворювання загальне.(Т.1 а.с.269).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» серії АДФ №854657 від 14.08.2019 позивач з 05.08.2019 до 14.08.2019 перебував на стаціонарному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Захворювання загальне. (Т.1 а.с.270).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Черкаський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Черкаської районної ради серії АДФ №720752 від 15.08.2019 позивач з 15.08.2019 до 19.08.2019, з 20.08.2019 до 24.08.2019 та з 25.08.2019 до 29.08.2019 перебував на амбулаторному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Захворювання загальне. (Т.1 а.с.271).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» серії АДФ №794351 від 09.09.2019 позивач з 29.08.2019 до 09.09.2019 перебував на стаціонарному лікуванні. Листок непрацездатності - продовження листка. Захворювання загальне. (Т.1 а.с.272).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» серії АДФ №855584 від 01.10.2019 позивач з 10.09.2019 до 01.10.2019 перебував на стаціонарному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Захворювання загальне. (Т.1 а.с.273).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Другий Черкаський міський центр медико-санітарної допомоги» серії АДФ №802363 від 02.10.2019 позивач з 02.10.2019 до 04.10.2019, з 05.10.2019 до 09.10.2019, з 10.10.2019 до 11.10.2019, з 12.10.2019 до 16.10.2019 перебував на амбулаторному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Захворювання загальне. (Т.1 а.с.274).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» серії АДФ №838367 від 06.11.2019 позивач з 17.10.2019 до 06.11.2019 перебував на стаціонарному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Захворювання загальне. (Т.1 а.с.275).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» серії АДФ №795749 від 22.11.2019 позивач з 07.11.2019 до 22.11.2019 перебував на стаціонарному лікуванні. Листок непрацездатності первинний (Т.1 а.с.276).
Відповідно до листка непрацездатності Філії №5 Черкаської міської консультативно-діагностичної поліклініки серії АДФ №866541 від 22.11.2019 позивач з 23.11.2019 до 02.12.2019, з 03.12.2019 до 06.12.2019 перебував на амбулаторному лікуванні. Листок непрацездатності - продовження листка непрацездатності №795749.Захворювання загальне. (Т.1 а.с.277).
Відповідно до довідки КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» позивач з 09.12.2019 до 10.12.2019 перебував у хірургічному відділенні (Т.1 а.с.278).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Другий Черкаський міський центр медико-санітарної допомоги» серії АДФ№803984 від 12.12.2019 позивач з 12.12.2019 до 16.12.2019, з 17.12.2019 до 18.12.2019, з 19.12.2019 до 21.12.2019 перебував на амбулаторному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Захворювання загальне. (Т.1 а.с.279).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» серії АДФ №801562 від 23.12.2019 з 23.12.2019 до 26.12.2019 перебував на амбулаторному лікуванні. Листок непрацездатності первинний. Причина непрацездатності - невиробничі травми. (Т.1 а.с.301).
Відповідно до листка непрацездатності КНП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» серії АДФ №867728 від 27.12.2019 з 27.12.2019 до 31.12.2019, з 01.01.2020 до 10.01.2020 та з 11.01.2020 до 17.01.2020 перебував на амбулаторному лікуванні. Листок непрацездатності - продовження листка №801562. Причина непрацездатності - невиробничі травми. (Т.1 а.с.302).
Вказане підтверджуються даними табелів обліку робочого часу за спірний період, які містяться в матеріалах справи.
Розпорядженням Черкаського міського голови №10-р/(к) від 10.01.2020 припинено службу в органах місцевого самоврядування та звільнено ОСОБА_1 з посади заступника директора департаменту - начальника відділу розвитку конкуренції департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради 10.01.2020 у зв`язку із нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
Вважаючи розпорядження Черкаського міського голови №10-р/(к) від 10.01.2020 протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено правомірність прийняття оскаржуваного розпорядження про припинення служби позивача в органах місцевого самоврядування та звільнення його із займаної посади.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з такого. 
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України від 10 грудня 1971 року №322-VIII (далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
За приписами частини 1 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. 
Відповідно до п.1 та п.4 ч.1 ст.36 цього Кодексу підставами припинення трудового договору є угода сторін або розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39) чи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41). 
Відповідно до п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Застосування пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.
Досліджуючи питання щодо безперервності (непереривності) тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , як підстави його звільнення, колегія апеляційного суду виходить з наступного. 
Згідно з п.1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 №189 (далі - Положення №189), непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.
Тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.
Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров`я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - "стати до роботи". У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається. При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв`язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.
Згідно з п.5.1.5. Положення №189 лікуючий лікар при чергових оглядах хворого в медичній карті амбулаторного (стаціонарного) хворого відображає динаміку захворювання, обґрунтовує корекцію лікування та призначення додаткових обстежень з урахуванням стандартів медичних технологій лікувально-діагностичного процесу та протоколів надання медичної допомоги за спеціальностями, визначає термін тимчасової непрацездатності та його продовження із зазначенням номера документа, що засвідчує тимчасову непрацездатність, дати, з якої до якої він продовжується, та дати наступного огляду. При відновленні працездатності вносить дані клінічного огляду пацієнта, що є підставою для закриття документа, що засвідчує тимчасову непрацездатність, із зазначенням його номера та дати, з якої пацієнт має стати до роботи.
У разі виписки хворого зі стаціонару при відновленні працездатності у виписці з медичної карти стаціонарного хворого обов`язково зазначає дату висновку ЛКК (за наявності), лікувальні та трудові рекомендації, дату закриття листка непрацездатності, дату, з якої необхідно стати до роботи, номери документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян. Якщо хворий продовжує хворіти, у виписці зазначає дату явки на прийом до лікаря поліклініки, обґрунтовує продовження листка непрацездатності та направлення на амбулаторне лікування після виписки хворого зі стаціонару.
Дослідивши вищевказані листки непрацездатності позивача, суд встановив, що вони оформлені та видані різними лікувальними закладами та різними за профілем лікарями, що свідчить про різні, відмінні один від одного діагнози захворювань,
При цьому, перебіг захворювань не мав безперервного характеру, оскільки у листках непрацездатності серії АДФ №722149 від 02.08.2019,АДФ №854657 від 14.08.2019, АДФ №720752 від 15.08.2019, серії АДФ №794351 від 09.09.2019, серії АДФ № 855584 від 01.10.2019, серії АДФ №802363 від 02.10.2019, серії АДФ №838367 від 06.11.2019, серії АДФ №866541 від 22.11.2019, серії АДФ 803984 від 12.12.2019 та серії АДФ №867728 від 27.12.2019 лікарем зазначено «Стати до роботи».
Натомість, безперервними характер перебіг захворювань мали місце в період з 07.11.2019 до 06.12.2019, що підтверджується листками непрацездатності серії АДФ 795749 від 22.11.2019 та серії АДФ 866541 від 22.11.2019 та в період з 22.12.2019 до 17.01.2020 що підтверджується листками непрацездатності серії АДФ 801562 від 23.12.2019 та серії АДФ 867728 від 27.12.2019. Так, закриття листків непрацездатності серії АДФ 795749 від 22.11.2019 та серії АДФ 801562 від 23.12.2019 здійснено з формулюванням «продовжує хворіти».
Доводи апелянта, з посиланням на позицію Верховного Суду у справі №826/7334/16 про те, що безперервна непрацездатність переривається у момент фактичного (фізичного) виходу працівника на роботу та не пов`язана з продовженням первинного чи заведенням нового листка непрацездатності апеляційний суд відхиляє, оскільки нормами п. 1.3. Положення 189, які є спеціальними, чітко визначено, що у разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається, а при виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв`язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.
Встановлені обставини у взаємозв`язку з нормами, які регулюють спірні правовідносини, дають підстави апеляційному суду для висновку про необґрунтованість доводів апелянта про наявність саме безперервної (непереривної) тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 протягом більш як чотири місяці підряд .
Оскільки при звільненні позивача відповідачем не враховано відсутність обов`язкової умови, а саме безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, звільнення позивача на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України є протиправним.
Посилання апелянта на рішення Верховного Суду від 24.06.2020 у справі №495/2574/17 апеляційний суд не бере до уваги, оскільки судом у справі не досліджувалися обставини щодо причин непрацездатності особи, зокрема, втрати працездатності у зв`язку з одним і тим же захворюванням чи різних, натомість, у справі, яка розглядається апеляційним судом, позивачу видано листки непрацездатності різними медичними закладами та за різними захворюваннями.
Крім того, враховуючи норми ст.235 КЗпП, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог при ухваленні рішення в частині стягнення середнього заробітку, оскільки обов`язок вирішення таких прямо передбачений КЗпП і не залежить від того чи заявлена позивачем така вимога 
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.
Згідно з частиною другою ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
При цьому, Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Посилання апелянта на пункт 32 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини 3 ст. 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 20.12.2005р.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №826/808/16.
Інших доводів щодо правильності здійснення судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не зазначено.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги відповідача є неприйнятними, а висновок суду першої інстанції є правильним.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст.ст.242, 250, 308, 310, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Черкаського міського голови Бондаренка Анатолія Васильовича залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя: 

Судді: