ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 826/2967/16
адміністративне провадження № К/9901/22205/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Оболонської районної у місті Києві державна адміністрація, про визнання протиправним та скасування розпорядження, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року (головуючий суддя - Безименна Н.В., судді- Аліменко В.О., Кучма А.Ю.) у справі № 826/2967/16.

І. Суть спору
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
В лютому 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, скаржник, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - відповідач, Оболонська в м.Києві РДА), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати Розпорядження Голови Оболонської районної у м.Києві державної адміністрації О.Цибульщак від 25 січня 2016 року № 23-к про звільнення з посади ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді Першого заступника Голови Оболонської районної у м.Києві державної адміністрації. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ  
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Розпорядження Голови Оболонської районної у м.Києві державної адміністрації від 25 січня 2016 року № 23-к про звільнення з посади ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді Першого заступника Голови Оболонської районної у м.Києві державної адміністрації з 26 січня 2016 року.
Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді Першого заступника Голови Оболонської районної у м.Києві державної адміністрації з 26 січня 2016 року.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що, станом на 25.01.2016, позивачу продовжено безперервне лікування та на підставі рекомендацій спеціалізованої травматологічної МСЕК від 12.01.2016 та лікарняного листка від 24.01.2016 серії АГС № 847256 позивач був звільнений від роботи. Суд також зазначив, що погодження про звільнення позивача відбулося з огляду на систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до п. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, тоді як саме звільнення відбулося у зв`язку із нез`явленням позивача на роботі протягом чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності згідно із п. 5 ст. 40 Кодексу. Суд також дійшов висновку, що звільнення позивача відбулося без згоди Голови Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), з порушенням вимог п. 5.4 глави 5 розділу XII Регламенту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08.10.2013 № 1810, що є протиправним. Окрім того, відповідачем було залишено поза уваги можливість надати позивачу пропозицію щодо зайняття іншої посади із меншим обсягом обов`язків та відповідальності. Як встановлено судом такої пропозиції відповідачем не було зроблено. З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що оскаржуване розпорядження було прийнято без належного обґрунтування причин звільнення за відсутності підстав, за якими закон пов`язує виникнення права на розірвання трудового договору, позаяк позивач продовжував хворіти та мав відкритий лист непрацездатності серії АГС № 847256 з 24.01.2016, виданий на підставі рекомендації спеціалізованої травматологічної МСЕК від 12.01.2016. Суд не взяв до уваги посилання позивача на відсутність згоди профспілкового комітету на звільнення позивача, позаяк в силу положень ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України згода у випадку звільнення керівника підприємства, установи, організації, його заступників не потрібна.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ  
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року апеляційну скаргу Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації - задоволено.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2016 року- скасовано та ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження- відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції зазначив, що перебування на лікарняному не переривалося, до виконання своїх обов`язків позивач не приступав, що підтверджує факт перебування ОСОБА_1 на лікарняному більш ніж чотири місяці підряд, що є підставою для його звільнення на підставі пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України. Суд зазначив, що право на звільнення працівника у випадку нез`явлення його на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності виникає у власника або уповноваженого ним органу, за умови належного підтвердження зазначеної обставини та за умови, якщо втрата працездатності не викликана трудовим каліцтвом або професійним захворюванням. Суд також вказав на помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності у останнього обов`язку з надання позивачу пропозиції щодо заняття ним іншої посади, оскільки згідно вимог норм ст. 49- 2 КЗУпП такий обов`язок виникає у власника або уповноваженого ним органу у разі звільнення особи у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, натомість норми зазначеної статті не розповсюджуються на осіб, звільнених на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП. Крім того, незважаючи на те, що жодною нормою чинного законодавства України чітко не передбачено обов`язкового погодження Київською міською державною адміністрацією, звільнення з посади заступника голови саме районної у місті державної адміністрації та не встановлено юридичних наслідків недотримання такого погодження, відповідачем було направлено лист від 09.11.2015 № 104-8439 про погодження звільнення позивача (том 2 а.с. 41) та отримано погодження від 26.11.2015 № 0001-4221 за умови дотримання законодавства про працю (том 1 а.с. 32). Колегія суддів вважала помилковими посилання суду першої інстанції на розділ ХІІ глави 5 пункту 5.4 Регламенту виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 08.10.2013 № 1810, оскільки у даному розділі йдеться про погодження кандидатур заступників голів щодо їх призначення.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
06 березня 2017 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року, в якій позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати зазначене рішення суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що його звільнення відбулося з порушенням ч. 3 ст. 40 КзПП України, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що скаржник перебував на лікарняному в день видання наказу про звільнення. Позивач вказав, що звільнення працівника є недопустимим до закінчення періоду його тимчасової непрацездатності, оскільки протягом дії лікарняних листків зберігається його місце роботи до відновлення працездатності, або встановлення інвалідності. Також скаржник зауважив про недотримання процедури його звільнення в частині відсутності згоди голови виконкому Київської міської ради, позаяк надання останнім погодження відбулося з огляду на систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, згідно п. 3 ч. 2 ст. 40 КзПП України, тоді як саме звільнення відбулося у зв`язку з неявкою позивача на роботі протягом 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, згідно п. 5 ч. 1 ст. 40 КзПП України. 
Відповідачем відзиву чи заперечення на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 березня 2017 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 24 листопада 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Розпорядженням Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації від 25 червня 2014 року № 231-К ОСОБА_1 було призначено на посаду першого заступника голови Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації (том 1 а.с. 9).
Розпорядженням Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації від 22 вересня 2015 року № 448-К «Про застосування дисциплінарного стягнення» першому заступнику голови Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_1 оголошено догану (том 1 а.с. 129).
Судами встановлено, що, починаючи з 23 вересня 2015 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі. В судовому засіданні представник відповідача пояснив, що у зв`язку із довготривалою відсутністю позивача на роботі, з метою з`ясування причин його відсутності, Оболонською районною в м.Києві державною адміністрацією неодноразово направлялися на домашню адресу позивача листи з проханням надати листки непрацездатності або інші документи, підтверджуючі правомірність відсутності на роботі, а також повідомити до якої медичної установи звернувся позивач за наданням медичної допомоги. Однак позивачем не було надано на них відповіді. Наведене підтверджується копіями листів, наявними в матеріалах справи від 24.09.2015 № 104-7195, від 19.10.2015 № 441-К, від 26.11.2015 № 494-К, від 30.11.2015 № 104-8922, від 18.12.2015 № 557-К.
30.12.2015 до Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації дружиною ОСОБА_1 надано оригінали листків непрацездатності, видані на його ім`я комунальним некомерційним підприємством «Консультативно-діагностичний центр» Подільського району м.Києва, а саме:
від 22.09.2015 серії АГЧ № 565415 з 22.09.2015 по 25.09.2015 (причина непрацездатності: захворювання загальне);
від 25.09.2015 серії АГЧ № 565728 з 26.09.2015 по 30.09.2015 (причина непрацездатності: невиробничі травми);
від 01.10.2015 серії АГЧ № 565859 з 01.10.2015 по 04.11.2015 (причина непрацездатності: невиробничі травми);
від 05.11.2015 серії АГЧ № 577721 з 05.11.2015 по 14.12.2015 (причина непрацездатності: невиробничі травми).
Згідно листка непрацездатності від 05.11.2015 серії АГЧ № 577721 з відміткою «продовжує хворіти», останній продовжено новим листком непрацездатності № 577997.
Відповідно до Закону України «Про охорону праці», Порядку розслідування та обліку нещасних випадків невиробничого характеру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2001 № 270, Оболонською районною у м.Києві державною адміністрацією видано розпорядження від 04.01.2016 № 1 «Про утворення комісії з розслідування нещасного випадку невиробничого характеру».
Вказаним розпорядженням утворено комісію з розслідування нещасного випадку невиробничого характеру, який трапився з Першим заступником Голови Оболонської районної у м.Києві державної адміністрації ОСОБА_1 .
У зв`язку із довготривалою відсутністю на роботі позивача, з метою розслідування нещасного випадку невиробничого характеру (з`ясування причин та обставин, за яких стався нещасний випадок, тривалості подальшого лікування тощо), Оболонською районною в м.Києві державною адміністрацією направлялись відповідні листи (запити) на домашню адресу позивача, а також до комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Подільського району м.Києва: від 05.01.2016 № 104-61, від 13.01.2016 № 104-194, від 21.01.2016 № 104-415.
На звернення Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації від 13.01.2016 № 104-194 до позивача щодо розслідування нещасного випадку невиробничого характеру та тривалості подальшого лікування останнім відповіді надано не було.
Листом Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Подільського району м.Києва від 25.01.2016 № 46 Оболонську районну в м.Києві державну адміністрацію було проінформовано про те, що лист непрацездатності № 577721 серії АГЧ, виданий ОСОБА_1 лікарем-травматологом з 05.11.2015 по 14.12.2015, продовжено листком непрацездатності № 577997 виданий 15.12.2016. Станом на 25.01.2016 лист закрито на оплату. Хворий продовжує лікування. Відкрито новий лист непрацездатності серії АГС № 847256 з 24.01.2016 (рекомендації спеціалізованої травматологічної МСЕК від 12.01.2016).
Розпорядженням Голови Оболонської районної у м.Києві державної адміністрації за № 23-к від 25.01.2016 ОСОБА_1 було звільнено з посади Першого заступника Голови Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації, 25.01.2016 у зв`язку із нез`явленням на роботі більше чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до п. 5 ст. 40 КЗпП України.
Підставою для прийняття рішення про звільнення стала доповідна записка керівника апарату Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації Совенка П.О. від 25.01.2016; листки непрацездатності, видані комунальним комерційним підприємством «Консультативно-діагностичний центр» Подільського району м.Києва: від 22.09.2015 серії АГЧ № 565415 з 22.09.2015 по 25.09.2015, від 25.09.2015 серії АГЧ № 565728 з 26.09.2015 по 30.09.2015; від 01.10.2015 серії АГЧ № 577721 з 05.11.2015 по 14.12.2015; лист комунального комерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Подільського району м.Києва від 25.01.2016 № 46; лист-погодження на звільнення ОСОБА_1 виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 26.11.2015 № 001-4221.
Позивач, вважаючи оскаржуване розпорядження незаконним, звернувся до суду із позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 
Відповідно до пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у тому числі, у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.       
Відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.   
Підпункт 5 пункту 5.4. глави 5 Розділу ХІІ Регламенту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 08.10.2013 № 1810 (далі - Регламент КМР): Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) спрямовує і координує діяльність районних в місті Києві державних адміністрацій, для чого розглядає питання щодо погодження кандидатур заступників голів районних в місті Києві держадміністрацій.
Частина 2 статті 10 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 09.04.1999 N 586-XIV (далі - Закон N 586-XIV) : <…> Перший заступник та заступники голови районної державної  адміністрації  призначаються на посаду та звільняються з посади головою районної державної адміністрації за погодженням з головою обласної державної адміністрації. <…>   
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Стосовно доводів скаржника про те, що його було незаконно звільнено з роботи в період його непрацездатності, то Суд відхиляє їх з огляду на наступне. 
Частиною 1 пунктом 5 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.
За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Суд звертає увагу на те, що скаржником не заперечується те, що, починаючи з 22.09.2015 року і по день винесення наказу про звільнення, він був відсутній на роботі з причин втрати тимчасової працездатності і жодного дня на роботу не з`являвся. 
Суд підкреслює, що вимога, згідно якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності працівника, не розповсюджується при звільненні у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
Тому, враховуючи викладене, Суд зауважує, що, зважаючи на те, що позивач був звільнений з роботи у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, за пунктом п`ятим частини першої статі 40 КЗпП України, а тому в даному випадку частина третя статті 40 КЗпП України не може застосовуватись.
Вказана правова позиція знаходить своє відображення в постанові Верховного Суду від 26.09.2019 у справі № 401/455/17.
Щодо доводів скаржника про недотримання процедури його звільнення в частині відсутності згоди голови виконкому Київської міської ради, позаяк надання останнім погодження відбулося з огляду на систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, згідно п. 3 ч. 2 ст. 40 КзПП України, тоді як саме звільнення відбулося у зв`язку з неявкою позивача на роботі протягом 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, згідно п. 5 ч. 1 ст. 40 КзПП України, то Суд зазначає наступне.
Суд апеляційної інстанції, аналізуючи норми статті 10 Закону N 586-XIV зазначив, що саме до повноважень голови районної державної адміністрації належить призначення та звільнення з посад перших заступників та заступників голови районної адміністрації. Колегія суддів касаційної інстанцій зауважує, що судом апеляційної інстанції не реалізовано повний текст даної правової норми, що окрім згаданого, передбачає також і погодження голови обласної державної адміністрації на призначення чи звільнення цих посадових осіб. В контексті спірних правовідносин, Суд звертає увагу, що норми статті 10 Закону N 586-XIV визначають процедуру призначення та звільнення з посади голови районної державної адміністрації, водночас, не обумовлюючи поширення дії даної норми стосовно голови районної в місті державної адміністрації.
Суд вважає обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції щодо помилковості посилання суду першої інстанції на розділ ХІІ глави 5 пункту 5.4 Регламенту КМР, оскільки у даному розділі йдеться про погодження кандидатур заступників голів щодо їх призначення.
Так, Суд зазначає, що із аналізу словесно-лексичної конструкції підпункту 5 пункту 5.4. глави 5 Розділу ХІІ Регламенту КМР вбачається, що застосування у даній правовій нормі терміну "кандидатур" передбачає, що виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) здійснює розгляд питання щодо погодження осіб на посади заступників голів районних в місті Києві держадміністрацій саме на етапі призначення, а не звільнення.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені в касаційній скарзі доводи ОСОБА_1 безпідставними, а висновки суду  апеляційної інстанції - обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -     

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року у справі № 826/2967/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова