П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6974/19	
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області від 12.07.2018 року №ОД466/147/НД/АВ/СПТД/ФС про накладення штрафу у розмірі 372 300 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що матеріали справи не містять жодних належних доказів у підтвердження факту його перешкоджання фахівцям контролюючого органу в проведенні інспекційного відвідування. Зауважив, що акти про неможливість проведення інспекційного відвідування не можуть слугувати підставою для накладення на нього штрафу за інкриміноване правопорушення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки інспекційне відвідування призначено контролюючим органом за відсутності правових підстав, розгляд справи про адміністративне правопорушення проведено з порушенням встановленого порядку, а чинна редакція КЗпП України пом`якшує відповідальність за інкриміноване позивачу порушення, позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційний скарзі Головне управління Держпраці в Одеській області, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для вирішення спору, просить скасувати прийняте у справі судове рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі не врахував, що підставою для прийняття оскаржуваної постанови  стало ненадання позивачем документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування та ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень, об`єкту відвідування, що підтверджується актами про не можливість проведення інспекційного відвідування, а також письмовою вимогою про надання документів. Стверджує, що підставою для проведення інспекційного відвідування є інформація, отримана від ГУ ДФС в Одеській області. Зауважив, що в матеріалах справи наявні відеодокази,  зі змісту яких вбачається, що позивач відмовився отримати копію направлення на здійснення інспекційного відвідування та надавати будь-яку інформацію стосовно діяльності закладу. Вважає, що внесені Законом України №378-IX від 12.12.2019 року зміни в частині штрафів за виявлене порушення не можуть бути  застосовані, оскільки на день вчинення позивачем правопорушення санкція статті передбачала відповідальність у сто кратному розмірі мінімальної заробітної плати.
У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.

Фактичні обставини справи.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 17.01.2008 року по 26.12.2018 року ФОП ОСОБА_1 перебував на податковому обліку в органах державної фіскальної служби України, основним видом діяльності якого, згідно КВЕД, є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (а.с.27).
11 червня 2018 року до ГУ Держпраці надійшов лист ГУ ДФС в Одеській області від 08.06.2018 року, в якому податковий орган просив залучити до участі у запланованих ним фактичних перевірках фахівців ГУ Держпраці та надати до податкового органу інформацію щодо співробітників, які будуть брати участь в зазначених перевірках (а.с.107).
19 червня 2018 року ГУ Держпраці видано наказ №797 «Про здійснення інспекційного відвідування», в якому зазначено, що відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці №81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року № 1985-ІУ, Конвенції Міжнародної організації праці №129, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року       № 1986-ІV, ст. 259  КЗпП України, ст. 6 Закону України «Про тимчасові особливі здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 року № 1104 «Про затвердження переліку органів державного нагляду (контролю), на які не поширюється дія Закону України «Про тимчасові особливі здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на підставі пп. 3 п. 5 Порядку № 295, вирішено у період з 26.06.2018 року по 27.06.2018 року (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за  додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , який здійснює підприємницьку діяльність в мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 (а.с.17).
26 червня 2018 року фахівцями ГУ Держпраці в Одеській області, на підставі наказу №797 від 19.06.2018 року та направлення №15/01/9-1347 від 19.06.2018 року здійснено спробу проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 на предмет додержання останнім вимог законодавства про працю.
За результатами інспекційного відвідування складено акти №ОД466/147/НД/АВ від 26.06.2018 року та №ОД466/147/НД/АВ від 27.06.2018 року про неможливість проведення інспекційного відвідування з причин ненадання суб`єктом господарювання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта  відвідування, в яких використовується наймана праця; ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених копій, або витягів; ненадання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови щ працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; ненадання усних або письмових пояснень з питань, що стосується  законодавства про працю; ненадання можливості фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото-, та відеотехніки; відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю (а.с.19-24).
27 червня 2018 року контролюючим органом складено вимогу №ОД466/147/ПД про надання документів, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано  у строк до 10 год.00 хв. 10 липня 2018 року надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування (а.с.25-26).
12 липня 2018 року ГУ Держпраці в Одеській області прийнято постанову №ОД466/147/НД/АВ/СПТД/ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у сумі 372 300 грн.
Законність вказаної постанови є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до пункту 7 цього Положення Держпраці здійснює контроль за правильністю застосування роботодавцями списків на пільгове пенсійне забезпечення, готує пропозиції щодо вдосконалення таких списків.
Статтею 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) -  це планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
За приписами частини четвертої статті 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
При цьому відповідно до частини п`ятої статті 2 Закону №877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.    
В свою чергу, за приписами ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок №295).
Зазначений Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) (пункт 1 Порядку №295).                    
За змістом пункту 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування, зокрема, проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Водночас, за приписами пп.4-6 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за: рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;
за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; 
ДФС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;
- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;
- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;
-роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин може бути прийняте лише за наявності встановлених чинним законодавством підстав, зокрема, за інформацією ДФС про встановлені порушення законодавства про працю.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття наказу про проведення інспекційного відвідування відповідачем зазначено саме пп.3 п.5 Порядку №295, а рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань прийнято на підставі листа ГУ ДФС в Одеській області від 08.06.2018 року.
Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що зазначений лист податкового органу не містить будь-якої інформації про виявлені факти порушень законодавства про працю з боку ФОП ОСОБА_1 , яка б могла стати підставою для призначення інспекційного відвідування відповідно до пп.6 п. 5 Порядку.
Натомість, колегією суддів встановлено, що в цьому листі ГУ ДФС лише повідомило відповідача про проведення фактичних перевірок, у тому числі ФОП ОСОБА_1 , та  клопотало про залучення до зазначених перевірок фахівців ГУ Держпраці з наданням у найкоротший термін інформації щодо співробітників, які будуть приймати участь у проведенні спільної перевірки. та не містить жодної інформації.
За встановлених обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що ГУ Держпраці не доведено правових підстав для прийняття наказу про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у червні 2018 року та видачі на підставі цього наказу направлення на проведення інспекційного заходу.
Апелянтом в апеляційній скарзі також не наведено конкретних підстав для здійснення перевірки, а посилання на наявність інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, без уточнення її змісту та джерела походження, порушують принцип правової визначеності та передбачуваності дій державних органів, а відтак, не можуть бути визнані обґрунтованими.
У зв`язку з цим судова колегія зазначає, що проведення інспекційного відвідування за відсутності обґрунтованих підстав, без їх зазначення в наказі на перевірку та направленні на перевірку, давало право позивачеві не допустити посадових осіб відповідача до перевірки та позбавляє юридичної сили всі акти індивідуальної дії, прийняті суб`єктом господарювання за наслідками такої перевірки. 
Водночас, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що й в ході розгляду справи про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про працю, ГУ Держпраці допущено чисельні порушення прав ФОП ОСОБА_1 .
Так, як вбачається з матеріалів справи, рішення про розгляд справи про накладення штрафу керівником ГУ Держпраці прийнято на підставі актів від 26.06.2018 року та від 27.06.2018 року про неможливість здійснення інспекційного відвідування та у зв`язку з невиконанням вимоги про надання документів.
За приписами чинного законодавства при прийнятті рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу керівник ГУ Держпраці повинен оцінити правомірність дій як суб`єкта господарювання, так і посадових осіб, які проводили перевірку та складали відповідні процесуальні документи, правомірність актів про неможливість здійснення перевірки, їх відповідність вимогам законодавства, достовірність та достатність доказів. Без такої оцінки неможливим є повне й об`єктивне з`ясування всіх обставин, та як наслідок, прийняття обґрунтованого рішення про наявність підстав для застосування до суб`єкту господарювання фінансових (штрафних) санкцій. 
Натомість, як вірно зазначено судом першої інстанції,  за 4 адресами, за якими здійснював підприємницьку діяльність позивач, на перевірку було направлено 12 фахівців, однак ними складено лише два акти про неможливість проведення інспекційного відвідування, з одним й тим самим номером, але датовані різними датами, які підписані інспектором Смірновою А.В.
Зі змісту зазначених актів вбачається, що посадових осіб Управління не було допущено до перевірки безпосередньо позивачем ОСОБА_1 одночасно за трьома адресами, що фізично є неможливим, що, в свою чергу, ставить під сумнів об`єктивність зазначеної в цих актах інформації. 
Крім цього, судом першої інстанції вірно зазначено, що у вимозі про надання документів від 27.06.2018 року, яка підписана теж інспектором Смірновою А.В., у позивача витребувано документи із зазначенням дати їх надання - до 10.07.2018 року, а інспекційне відвідування зупинено на 19 календарних днів.
Таким чином, до вказаної дати, а саме, до 16.07.2018 року посадови особи контролюючого органу були позбавлені права приймати будь-які процесуальні рішення за результатами інспекційного відвідування, однак, як свідчать матеріали справи, вже 05.07.2018 року відповідач прийняв рішення про розгляд справи про призначення штрафу, а 12.07.2018 року розглянув її з прийняттям оскаржуваної постанови.
Також судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідачем порушено порядок притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності.
Так, відповідно до п. 6 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою КМУ №509 від 17.07.2013 року (далі - Порядок №509) про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Вимоги п.6 Порядку №509 зобов`язують ГУ Держпраці будь-яким засобом повідомити позивача про час розгляду питання щодо накладення штрафу, тобто позивач повинен бути обізнаним про вказані обставини та дату, час розгляду питання про накладення штрафу.
Пунктом 7 Порядку №509 визначено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання, щодо якої порушена справа. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його проінформовано відповідно до п. 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що 06.07.2018 року на адресу позивача було направлено повідомлення про розгляд справи уповноваженим органом. У якості доказів повідомлення позивача про розгляд справи  відповідачем наданий лише фіскальний чек щодо відправки (а.с. 119-120).
Водночас  у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували факт отримання позивачем повідомлення про дату, час розгляду питання про накладення на нього штрафу.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем не дотримано вимог Порядку №509 щодо сповіщення особи, відносно якої розглядається справа, про дату , місце і час розгляду, що фактично призвело до позбавлення позивача можливості приймати участі у розгляді справи про накладення штрафу, надати відповідні пояснення та навести доводи, що, в свою чергу, нівелює правомірність прийнятої постанови.
Також колегія суддів зазначає, що оскаржувана постанова не містить норми КЗпП України, відповідно до якої на позивача накладено штраф, що фактично позбавляє можливості встановити правильність розрахунків накладеної санкції.
Наведення обґрунтувань нарахування штрафної санкції та норми закону, на підставі якої зроблено такий розрахунок, в апеляційній скарзі, без зазначення цього в постанові, що оскаржується, не може бути підставою для визнання такої постанови законною та для відмови у задоволенні позовних вимог.
Насамкінець судова колегія звертає увагу й на те, що на момент притягнення позивача до відповідальності та накладення на нього штрафу, Порядок №295 не містив такої підстави для накладення штрафу, як акт про неможливість здійснення інспекційного відвідування. Редакція п.2 Порядку №295 містила лише такі обставини, як рішення суду та акти про встановлення порушень. Така підстава з`явилась лише у постанові КМУ №823 від 21.08.20119 року, яку було прийнято замість скасованої постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року у справі №826/8917/17 постанови КМУ від 26.04.2017 року №295. 
З приводу інших наведених апелянтом доводів колегія суддів зазначає, що останні дублюють зміст відзиву на позовну заяву, яким суд першої надав належну правову оцінку, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги Головного управління Держпраці в Одеській області та скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає. 
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -          

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	 	      Косцова І.П.	
Судді	    	      Осіпов Ю.В.          Скрипченко В.О.