Справа № 991/9164/20
Провадження №11-сс/991/974/20

У Х В А Л А

02 грудня 2020 року                                                                           м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 
адвоката ОСОБА_5 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 листопада 2020 року про арешт майна ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.15 ч.5 ст.191 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: за фактом проведення службовими особами ДП «НАЕК «Енергоатом» у період 2018-2019 років тендерних закупівель із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та укладення контрактів із компаніями «DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONА ODPOWIEDZIALNOSCIA», «TES VSETIN s.r.o.», «Universal Baltic Group OU» (код - 14481718), «DIAKONT S.R.L.» , «І&С Energo a.s», «ES Group Europe s.r.o.» щодо закупівлі товарно-матеріальних цінностей за завищеними цінами на 600 076 964 грн., внаслідок чого ДП «НАЕК «Енергоатом» спричинено збитки на вказану суму; за фактом замаху на забезпечення перемоги компанії «DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONА ODPOWIEDZIALNOSCIA» у тендерній закупівлі запасних частин до дизель-агрегатів 12ZV40/48 для ВП «Южно-Українська АЕС» та укладення контракту із закупівлі цих товарно-матеріальних цінностей за завищеними цінами на суму 247 334 654 грн.
04.11.2020 року проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.11.2020 року за місцем проживання ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_1 .
За результатами проведення обшуку детективами Національного антикорупційного бюро України вилучено належне ОСОБА_6 майно, а саме: ноутбук Lenovo IdeaPad S145-15API (серійний номер: PF1X0YKL); мобільний телефон iPhone Xr номер моделі MRY92FS/A серійний номер НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 ; мобільний телефон Redmi Model M1908C3KG, S/N НОМЕР_3 , IMEI 1 НОМЕР_4 , IMEI 2 НОМЕР_5 .
Постановою детектива від 05.11.2020 року вказані мобільні телефони та ноутбук визнані речовими доказами. 
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.11.2020 року за клопотанням прокурора накладено арешт на вилучені під час обшуку мобільні телефони та ноутбук.
Ухвала мотивована тим, що прокурором доведено обставини, які дають підстави вважати, що вилучені у ОСОБА_6 мобільні телефони та ноутбук з наявною на них системою логічного захисту, доступ до яких обмежувався власником, можуть містити відомості про обставини зловживання службовими особами ДП «НАЕК «Енергоатом» службовим становищем, оскільки під час обшуку з об`єктивних причин неможливо було зчитати видалену з них інформацію. Відшукання таких відомостей потребує подальшого експертного дослідження телефонів та ноутбуку спеціалістом з використанням спеціального обладнання.
Накладення арешту на вилучені під час обшуку технічні пристрої відповідає критеріям розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Не погодившись з ухвалою, адвокат подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Зобов`язати прокурора та детективів негайно повернути ОСОБА_6 вилучене майно.
Вказує на істотні порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону щодо розгляду клопотання про арешт майна. Так, згідно звіту про автоматизований розподіл судової справи, слідчий суддя отримав матеріали клопотання про арешт майна 09.11.2020 року, проте здійснив його розгляд 13.11.2020 року, порушивши встановлений процесуальним законом строк для розгляду клопотань про арешт майна, у зв`язку з чим майно підлягало негайному поверненню ОСОБА_6 .
Зазначає, що вилучене в ході обшуку майно не містить відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
За твердженням адвоката висновок слідчого судді про те, що ОСОБА_6 обмежував доступ до вмісту ноутбуку та мобільних телефонів не відповідає дійсності. Під час обшуку ОСОБА_6 на вимогу детектива надав доступ до ноутбуку та мобільних телефонів, шляхом їх розблокування. Крім того, ноутбук не мав системи логічного захисту, що підтверджується протоколом його огляду, який проводився за участю спеціаліста. Слідчий суддя, не викликавши в судове засідання для розгляду клопотання про арешт майна його власника, не встановив той факт, що вилучений ноутбук та мобільні телефони були придбані значно пізніше, ніж вчинено кримінальне правопорушення, а тому не можуть бути доказами фактів чи обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні.
Прокурор та власник майна, будучи належним чином повідомленими про час і місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки власник майна не повідомив, а прокурор просив здійснювати апеляційний розгляд у його відсутність, у зв`язку з чим та з урахуванням позиції адвоката колегія суддів постановила розглянути скаргу без участі вказаних осіб.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, навів доводи в обґрунтування апеляційних вимог.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відомості про факти чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Пунктом 3 ч. 2 ст. 168 КПК України встановлено заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Накладаючи арешт на майно   ОСОБА_6 , слідчий суддя виходив з того, що воно вилучено за результатами обшуку, проведеного детективами з дозволу суду та у відповідності до викладених в судовому рішенні вимог. Підставою арешту є те, що вилучені предмети можуть містити відомості, які мають значення для кримінального провадження, тобто, є речовими доказами і визнані такими органом досудового розслідування, оскільки під час обшуку власник обмежив доступ до вмісту інформації, розміщеної на технічних пристроях, обладнаних системою логічного захисту. Також на мобільних телефонах та ноутбуку детективами виявлено ознаки видалення інформації, яку з об`єктивних причин неможливо було зчитати та для встановлення змісту якої необхідно провести експертне дослідження.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, критично оцінює висновок слідчого судді в тій частині, що під час обшуку ОСОБА_6 обмежив доступ детективів до вмісту ноутбука та мобільних телефонів, оскільки згідно протоколу обшуку він розблокував технічні пристрої та не перешкоджав дослідженню наявної на них інформації будь-яким чином. З цих причин посилання прокурора та слідчого судді на обмеження власником доступу до мобільних телефонів та ноутбуку як на підставу для їх вилучення та арешту є необґрунтованими.
Разом з тим, відповідно до протоколу обшуку, ОСОБА_6 відмовився надати паролі від мобільних телефонів та ноутбуку, які містили системи логічного захисту, самостійно розблокувавши їх для доступу детективів до вмісту збереженої інформації. Подальшим оглядом технічних пристроїв в процесі обшуку було виявлено ознаки видалення на них відомостей, які мають значення для розслідування кримінальних правопорушень та зчитати які з об`єктивних причин не вдалося без проведення експертного дослідження. 
З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає обґрунтованим вилучення детективами за результатами обшуку мобільних телефонів та ноутбуку і їх арешт слідчим суддею як речових доказів, оскільки їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Такі дії слідчого, прокурора, слідчого судді відповідають вимогам ст.ст.168, 170 КПК України.
Доводи адвоката про порушення слідчим суддею встановленого процесуальним законом строку для розгляду клопотання про арешт майна, колегія суддів відхиляє.
З матеріалів провадження вбачається, що слідчий суддя дійсно розглянув клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна з порушенням строку у сімдесят дві години, передбаченого ч. 6 ст. 173 КПК України для розгляду відповідних клопотань. 
Проте, вказане порушення закону не є підставою для відмови в арешті майна за умови, якщо воно відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні. 
Доводи адвоката про те, що вилучене майно не містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, колегія суддів відхиляє. 
Арешту підлягає майно, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Обґрунтована ймовірність доказового значення у кримінальному провадженні того чи іншого предмету, речі дає суду достатні підстави арештувати їх з метою збереження як речового доказу. Встановлені протоколом обшуку та протоколом огляду технічних пристроїв фактичні дані дають обґрунтовані підстави вважати про ймовірне збереження на них відомостей про факти чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Та обставина, що вилучені речі придбані пізніше, ніж період вчинення правопорушення, яке розслідується, не виключає можливе доказове значення у кримінальному провадженні відомостей, які на них зберігаються, а тому не може бути підставою для відмови прокурору у забезпеченні збереження майна як речового доказу.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо істотного порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у розгляді клопотання про арешт майна у відсутність його власника, неповідомленого про час і місце судового засідання. Як вбачається з протоколу обшуку, при його проведенні був присутній представник власника вилученого майна-адвокат ОСОБА_7 . Також в протоколі відображено, що ОСОБА_6 підтримав зауваження його адвоката до цього протоколу, які будуть подані на окремому аркуші. Згідно телефонограми суду (а.с.174) адвокат як представник власника майна був повідомлений про дату і час судового засідання за телефоном НОМЕР_6 . Та обставина, що матеріали клопотання не містять доказів на підтвердження повноважень адвоката представляти ОСОБА_6 не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали та повернення матеріалів клопотання на новий розгляд, оскільки апеляційна перевірка ухвал слідчих суддів на стадії досудового розслідування полягає у винесенні судом апеляційної інстанції кінцевого рішення за клопотанням чи скаргою учасника кримінального провадження. Не може така обставина бути і підставою для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна. У розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді взяв участь інший представник власника майна-адвокат ОСОБА_5 , який надав належним чином оформлені документи на підтвердження своїх повноважень, колегія суддів перевірила законність арешту майна, зробила за результатами перевірки відповідні висновки, а відтак права власника майна на судовий захист не є порушеними.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали, необхідність залишення її в силі, а апеляційної скарги – без задоволення.
Керуючись статтями 98, 168, 170-173, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.11.2020 року про арешт майна ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню. 

Головуючий                                                                          ОСОБА_1 
Судді                                                                                  ОСОБА_2 
        ОСОБА_3