ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року 
м. Київ
справа №  805/1424/17-а
адміністративне провадження № К/9901/22390/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Шевцової Н.В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року (головуючий суддя - Тарасенко І.М.) та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року (головуючий суддя - Чебанов О.О., судді - Сіваченко І.В., Шишов О.О.)  у справі №805/1424/17-а, -
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
В березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якій (з урахуванням уточнень) просив:
- визнати незаконним та скасувати Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 20-ос від 19.01.2017 року про звільнення з військової служби за підпунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас старшого прапорщика ОСОБА_1 - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно - бойової прикордонної комендатури «Курахівка», без права носіння військового одягу; 
- поновити на посаді дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно - бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 19 січня 2017 року.
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що ОСОБА_1 проходив службу за контрактом у Державній прикордонній службі України. Після повідомлення про звільнення ОСОБА_1 направив керівництву Краматорського прикордонного загону рапорти про отримання інформації, на підставі яких наказів йому було оголошено догану та звільнено зі служби. Позивач вказує, що до теперішнього часу відповідь на дані рапорти отримана не була. Вважає дії відповідача незаконними, та просить визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення та поновити на займаній посаді.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Ухвалюючи судові рішення у справі, суди попередніх інстанцій виходили з того, що на ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців проходження військової служби було накладено два дисциплінарних стягнення - «догана», що слугувало підставою для прийняття відповідачем у відповідності до вимог п. 284 Положення рішення про звільнення позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Суди врахували, що накази від 09.12.2016 №706-аг та №743-аг від 19.12.2016 про оголошення позивачу доган на час розгляду справи не оскаржені та є дійсними. Також суди дійшли висновку, що відповідачем виконані норми законодавства щодо письмового попередження військовослужбовця про його звільнення. Суд вказали, що відповідачем не надано доказів щодо ознайомлення ОСОБА_1 із наказами щодо винесення догани від 09.12.2016 №706-аг та №743-аг від 19.12.2016, проте зауважили, що позивачем не оскаржується саме правомірність винесення даних доган.  
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
17 жовтня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року, в якій позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. 
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує, що звільнення за підпунктом «и» ч. 6 із застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» можливе при наявності двох або більше дисциплінарних стягнень протягом одного року, що в даному випадку необхідно було встановити судам та дослідити. Зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили, в чому саме виразилось систематичне невиконання позивачем умов контракту, які порушення стали причиною накладення дисциплінарних стягнень та звільнення. 
Відповідачем до Суду надано відзив на касаційну скаргу, в обґрунтування якого вказано на безпідставність викладених в ній доводів. Відповідач зазначає, що у судів не було обов`язку виходити за межі позовних вимог і досліджувати правомірність прийняття наказів про оголошення позивачу доган, оскільки вказані позовні вимоги позивачем не заявлялись. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 10 листопада 2020 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 26 листопада 1999 року по 06 лютого 2017 року проходив військову службу в збройних силах України. 24 лютого 2010 року ОСОБА_1 присвоєне звання старший прапорщик.
Згідно умов контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України позивачем були взяті на себе зобов`язання, а саме: проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно - правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом.
Наказом Східного регіонального управління Краматорського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 09.12.2016 року №706-аг, за низькі показники та прорахунки в оперативно - службовій діяльності інспектору прикордонної служби 3 категорії - дозиметристу 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар`їнка» старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено догану.
Крім того, наказом Східного регіонального управління Краматорського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 19 грудня 2016 року №743-аг, за низькі показники, прорахунки в оперативно - службовій діяльності та неякісне несення служби інспектору прикордонної служби 3 категорії - дозиметристу 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар`їнка» старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено догану.
20 грудня 2016 року із ОСОБА_1 начальником Краматорського прикордонного загону полковником Цапюком Р.В. проведено бесіду, в ході якої позивачу доведено, що враховуючи не зняті дисциплінарні стягнення, накладені наказами начальниками загону («догана» від 09.12.2016 №706-аг, «догана» від 19.12.2016 №743-аг) та статтю 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року, позивача попереджено про звільнення в запас Збройних Сил України за статтею 26 ч. 6 п. «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) згідно Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Про вказані обставини позивача повідомлено під особистий підпис. У графі «прохання (побажання), зауваження військовослужбовця» ОСОБА_1 зазначено «не маю».
06 лютого 2017 року ОСОБА_1 був звільнений з вищевказаної посади без права носіння військової форми. За інформацією, наданою керівництвом Краматорського прикордонного загону, ОСОБА_1 був звільнений за систематичне невиконання умов контракту.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відповідно до п. 1 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (далі - Статут), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями     порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно із п. 2 Статуту, військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Відповідно до п. 1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі - Положення), цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» визначені види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування до військовослужбовців, які проходять службу у Збройних силах України.
Відповідно до п. 68 даного Закону, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Згідно п. 83 Статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Статтями 19 та 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені загальні умови укладення контракту на проходження служби, а у статті 26 наведено перелік підстав припинення служби.
Відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»; ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.
Відповідно до п. 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до п. 288 Положення у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.
Згідно із п. 292 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається     відповідною     посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до  Кодексу адміністративного судочинства  (далі -КАС України), внесені  Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим  Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Таким чином Положення регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
В даній справі систематичність визначається наявністю двох і більше діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.
Як встановили суди попередніх інстанцій, позивач протягом останніх 12 місяців проходження військової служби був двічі притягнутий до дисциплінарної відповідальності із застосуванням до нього дисциплінарних стягнень у виді доган відповідно до наказів начальника Краматорського прикордонного загону №706-аг від 09.12.2016 та №743-аг від 19.12.2016.
З огляду на викладене, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність звільнення позивача з військової служби на підставі п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12 грудня 2019 року у справі №805/1425/17-а, від 09 липня 2020 року у справі №806/3027/17.
Позивач у поданій касаційній скарзі фактично вказує на протиправність застосування до нього дисциплінарних стягнень у вигляді доган та порушення відповідачем процедури накладення вказаних дисциплінарних стягнень.
Втім, колегія суддів критично оцінює такі посилання позивача, оскільки накази начальника Краматорського прикордонного загону №706-аг від 09.12.2016 та №743-аг від 19.12.2016 позивачем в судовому порядку не оскаржені та на час розгляду справи судами попередніх інстанцій були чинними. При цьому, Суд зауважує, що обставини нібито необізнаності позивача про прийняття зазначених наказів не позбавляли останнього права їх оскарження в судовому порядку з того часу, з якого позивач дізнався про їх існування. Втім, матеріали справи не містять доказів вчинення позивачем таких дій.
Крім того, Суд враховує, що згідно встановлених судами попередніх інстанцій обставин, при попереджені позивача про звільнення до відома останнього було доведено інформацію про наявність у нього дисциплінарних стягнень, накладених наказами Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09 грудня 2016 року №706-аг та від 19 грудня 2016 року №743-аг, що підтверджується особистим підписом позивача на аркуші попередження від 20.12.2016.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій щодо того, що відповідачем доведено правомірність прийнятого наказу щодо звільнення ОСОБА_1 .
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено. 
Суд вважає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій, а зводяться до переоцінки встановлених судами обставин.
Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року у справі №  805/1424/17-а залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова