справа № 357/7976/18                                     головуючий у суді І інстанції - Ярмола О.Я. 
провадження № 22-ц/824/11088/2020           суддя-доповідач у ІІ Інстанції - Фінагеєв В.О.                   

П О С Т А Н О В А
Іменем України
16 грудня 2020 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Орган опіки та піклування в особі Глушківської сільської ради, Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради, про визначення місця проживання дитини, - 
В С Т А Н О В И В: 
 
У липні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом та просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач перебувала з відповідачем у зареєстрованому шлюбі, від якого сторони мають дочку - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виник спір з приводу місця проживання дитини. Позивач зазначає, що дочка відвідувала дошкільний заклад, навчалась в Білоцерківській загальноосвітній школі № 7, а 03 листопада 2017 року вона надала дозвіл своїй матері ОСОБА_5 на тимчасову поїздку за кордон до Азербайджанської Республіки з метою відпочинку на період з 03 листопада 2017 року по 17 квітня 2018 року. Під час поїздки дитини до Азербайджану між позивачем, її матір`ю та відповідачем виник конфлікт. Через вказаний конфлікт дитину не повернули позивачу вчасно і дочка не ходила до школи у період з 03 грудня 2017 року по 17 квітня 2018 року. У зв`язку з цим, позивач була змушена самостійно забирати дитину з Азербайджану. Лише з 17 квітня 2018 року дитина знову приступила до навчання. Проте, 21 травня 2018 року мати позивача, перебуваючи в її помешканні, вивела дитину на прогулянку та зникла, поїхала проживати з донькою до міста Біла Церква Київської області. На даний час ОСОБА_4 повинна перебувати за місцем реєстрації, проте, її приховують від позивача, не дають спілкуватися і зустрічатися. Відповідач має заборгованість зі сплати аліментів, зловживає алкогольними напоями, ніде не працює та не має самостійного заробітку.
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2019 року позов ОСОБА_2  задоволено. Вирішено питання про розподіл судових витрат. Відстрочено виконання рішення суду в частині визначення місця проживання дитини до 27 травня 2019 року.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що після розлучення близько шести років позивач не цікавилася життям доньки та життям своїх батьків. Дитина не відчувала материнської ласки та турботи з боку своєї матері. Позивач підтвердила свої статки, однак, не пояснила суду звідки у неї кошти на купівлю біля міста Києва квартири та гроші на її рахунках. Адже ці кошти зароблені незаконним шляхом. Показання свідка ОСОБА_6 суд не взяв до уваги, а також взагалі не вислухав ОСОБА_7 , не забезпечив її перекладачем. Суд обмежився нікчемними висновками третіх осіб, відповідачів по справі, які щоб не приймати ніякого свого рішення, не брати на себе якусь відповідальність. поклалися на розсуд суду. Суд у свою чергу прийняв рішення, що не збігається з думкою дитини, яка ховається від рідної матері. Позивач веде себе розв`язано, виражається нецензурною лайкою при спілкуванні навіть з донькою та вживає жаргонну лексику. Більш того, позивач погрожує дитині і дитина її дуже боїться. За наявності спору між батьками основним критерієм визначення судами місця проживання дитини є її вік та власне бажання (по досягненню нею 10 років). Батьки позивача займаються вихованням дитини і відвідування дитиною садочка та школи є їх заслугою та заслугою відповідача, так як він завжди був поруч з дитиною. Якщо було потрібно відповідач жив у тестя і тещі, в той час, як колишня дружина не цікавилася життям дитини взагалі.              
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є батьками малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданого 07 грудня 2009 року (а.с.7).
Згідно з довідкою № 24 від 22 травня 2018 року ОСОБА_3 відвідувала дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу № 2 «Берегиня» Білоцерківської міської ради Київської області з 08 листопада 2011 року по 04 червня 2015 року (а.с.9).
Згідно  довідок № 60 від 25 травня 2018 року та № 66 від 18 вересня 2018 року ОСОБА_3 навчалась в Білоцерківській загальноосвітній школі № 7 імені генерал-полковника Геннадія Воробйова з 01 вересня 2016 року по 11 грудня 2017 року. 01 вересня 2018 року ОСОБА_3 поновила навчання у навчальному закладі  (а.с.10, 55).
ОСОБА_3 зареєстрована по  АДРЕСА_1 (а.с.21).
ОСОБА_2 , громадянка Азербайджану, має посвідку на постійне проживання в Україні та є власником квартири АДРЕСА_2 (а.с.19).
Згідно із актом обстеження умов проживання, складеним Службою у справах дітей та сім`ї Києво-Святошинської районної державної адміністрації 19 вересня 2018 року, за адресою АДРЕСА_3 є всі умови для проживання малолітньої дитини, окрема кімната, сучасні меблі (а.с.58).
ОСОБА_1 зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично за даною адресою не проживає (а.с.39).
Рішенням виконавчого комітету Білоцерківської міської ради Київської області № 111 від 12 лютого 2019 року зазначено, що в ході проведення співбесіди з батьками малолітньої ОСОБА_3 , виявлено, що стосунки між ними неприязні, конфліктні. Батьки не можуть порозумітися між собою у питаннях виховання та забезпечення основних життєвих потреб своєї дочки. Малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фактично на даний час проживає з дідом - ОСОБА_6 та бабою - ОСОБА_7 з боку матері за адресою: АДРЕСА_4 . Стосунки між матір`ю дитини та її батьками вкрай напружені. Вони майже не спілкуються. Малолітня ОСОБА_3 навчається в Білоцерківській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів імені генерал-полковника Геннадія Воробйова № 7 з 2016 року. У зв`язку з розглядом даного спору з малолітньою ОСОБА_3 була проведена психологічна діагностично-корекційна та розвивальна робота, яка тривала з 28 листопада 2018 року по 21 січня 2019 року в центрі соціально-психологічної реабілітації дітей «Злагода». Згідно із висновками психолога центру від 21 січня 2019 року дитина відчуває себе відповідальною за налагодження стосунків між близькими дорослими, хоче всім їм допомогти, але ця нездорова тенденція може підірвати дитячу психіку та сформувати комплекс провини. Причиною цьому є розлучення батьків та конфлікт між близькими дорослими. Психолог рекомендувала батькам та близьким дорослим створити умови для задоволення потреби дитини у безпеці. Згідно висновком оцінки потреб сім`ї, складеним 24 січня 2019 року Білоцерківським міським центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді встановлено, що існує проблема у спілкуванні матері з дочкою та зі своїми батьками, оскільки вона проживає окремо, заважає повноцінному розвиткові й вихованню дитини. Малолітня ОСОБА_3 , якій виповнилося дев`ять років, виявляє бажання проживати разом з бабою та дідом, а з батьками хоче спілкуватися, про що свідчить письмова заява малолітньої дитини від 23 січня 2019 року, написана під час співбесіди з нею. Рішенням рекомендовано ОСОБА_2 налагоджувати стосунки з дочкою та своїми батьками з метою створення передумов для можливості виконання нею батьківських обов`язків в повній мірі і належним чином за своїм місцем проживання (а.с.115). 
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач працевлаштована, має власне житло, належні умови для проживання і виховання дитини, має можливість утримувати та виховувати дитину. Конфліктна ситуація між сторонами та один факт залишення дитини не можуть слугувати підставою для визначення місця проживання дитини разом з бабою і дідом. Під час розгляду справи не було встановлено жодних виняткових обставин, які б були підставою для розлучення дитини з її матір`ю. З пояснень відповідача вбачається, що він, як батько дитини, не претендує на визначення місця проживання дочки разом з ним. Відповідач не має власного житла, проживає в тітки, неодноразово вказував, що його дочці краще буде з бабусею. При цьому, суд бере до уваги, що батьки позивача не мають власного житла в Україні, постійного доходу, проживають разом з онукою в орендованій квартирі. ОСОБА_8 , яка є бабою ОСОБА_3 , не володіє українською та російською мовами, що ускладнює повноцінне становлення і навчання дитини. 
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
Відповідно до статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Згідно зі статтею 150 СК України батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства»). 
Згідно із частиною восьмою статті 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
 Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
Відповідно до частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може бути вирішено органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Дитина, яка не досягла 14 років, повинна проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного з її батьків.
Питання про визначення місця проживання дитини має вирішуватись насамперед, з урахуванням прав та законних інтересів дитини.
Тлумачення частини другої статті 171 СК України свідчить, що вона закріплює випадки, коли думка дитини має бути вислухана обов`язково. До таких випадків належить вирішення спору між батьками, іншими особами щодо місця проживання дитини (стаття 161 СК України).
Відповідно до пункту 1 статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Зазначене узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18).
У принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.
Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Місце проживання малолітньої дитини з одним із батьків визначається або за місцем проживання матері чи батька, або за конкретною адресою.
Із системного тлумачення пункту 1 статті 3, статті 9 Конвенції, частин другої, третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», статті 161 СК України випливає, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати передусім інтереси дитини. Встановлений сімейним законодавством принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей може бути обмежений судом в інтересах дитини.
Отже, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо необхідно дотримуватися принципу забезпечення найкращих інтересів дітей, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.
Відповідно до положень частин четвертої-шостої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 вересня 2020 року витребувано від Служби у справах дітей Білоцерківської міської ради письмовий висновок відповідно до ч. 5 ст. 19 СК України щодо визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На виконання вимог вказаної ухвали Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради надала рішення виконавчого комітету Білоцерківської міської ради Київської області № 662 від 27 жовтня 2020 року про надання до суду висновку щодо вирішення судового спору про визначення місця проживання дитини. У вказаному рішенні зазначено, що орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з її матір`ю ОСОБА_2 . 
З матеріалів справи вбачається, що позивач має у власності квартиру АДРЕСА_2 , в якій створені всі умови для проживання малолітньої дитини, є окрема кімната та сучасні меблі.
У той же час, батько дитини ОСОБА_1 не ставить питання про проживання дитини з ним, а зазначає, що дитина проживає з батьками позивача. Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції відповідач пояснив, що у нього не має можливості забрати дитину до себе.  
Доводи відповідача щодо некоректної поведінки ОСОБА_2 у присутності дитини, погроз дитині не підтверджені жодними доказами у справі. Відсутність участі матері у вихованні дитини у минулому, якщо така обставина мала місце, не свідчить про таку її поведінку на даний час та у майбутньому. Сам факт звернення позивача до суду з даним позовом свідчить про інтерес матері до дитини та її бажання проживати разом з дитиною. Спосіб, у який позивач набула кошти на придбання квартири, не має значення для даної справи, оскільки дані обставини не є предметом судового розгляду. 
Відповідач вказує на те, що суд першої інстанції не вислухав ОСОБА_7 в якості свідка та не забезпечив її перекладачем. Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що суд задовольнив клопотання про допит зазначеного свідка (а.с.87, Т.1), однак, вона не була допитана від час розгляду справи по суті. Разом з тим, коли суд першої інстанції переходив до судових дебатів, відповідач та його представник не заперечували та вказали, що можливо завершувати розгляд справи (а.с.127, Т.1). Якщо відповідач вважав, що суд безпідставно не допитав зазначеного свідка, він не був позбавлений можливості заявити відповідне клопотання у суді апеляційної інстанції.  
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 також зазначає про те, що основним критерієм визначення судами місця проживання дитини є її вік та власне бажання. Однак, визначати своє місце проживання дитина може самостійно після досягнення нею 14 років. До 14 років спір між батьками щодо визначення місця проживання вирішується судом з урахуванням усіх обставин справи та доказів, наданих суду учасниками справи, а не лише з урахуванням власного бажання дитини. 
Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду ухвалене на підставі наявних у матеріалах справи доказів, що у відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 18 грудня 2020 року.

 
Головуючий                                                                       Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                             Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                             Яворський М.А.