ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 712/12174/19
адміністративне провадження № К/9901/6975/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Соснівського районного суду міста Черкаси від 24 грудня 2019 року (головуючий суддя - Мельник І.О.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року (головуючий суддя - Файдюк В.В., судді: Мєзєнцев Є.В., Чаку Є.В.)
у справі №712/12174/19 
за позовом Придніпровського районного відділу у місті Черкаси Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області 
до громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 
про примусове видворення за межі України.
I. РУХ СПРАВИ
1.          Придніпровський районний відділ у місті Черкаси Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив про примусове видворення за межі України громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 .
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначив, що Придніпровським РВ у місті Черкаси УДМС України в Черкаській за інформацією про скасування посвідки на тимчасове проживання іноземному громадянину встановлено, що громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Україні проживає за адресою: АДРЕСА_1 , дійсно не виїхав за межі території України у встановлений семиденний термін після скасування посвідки на тимчасове проживання (рішення УДМС України в Черкаській області №76 від 16 травня 2018 року), що є порушенням правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України. За порушення міграційного законодавства стосовно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 працівниками Придніпровського РВ у місті Черкаси УДМС України в Черкаській області було складено протокол про адміністративне порушення за частиною першою статті 203 КУпАП (МЧК №032090 від 13 серпня 2019 року) та згідно з постановою про накладення адміністративного стягнення (МЧК № 032090 від 13 серпня 2019 року) накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Того ж дня, з метою забезпечення вимог положень статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", стосовно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , начальником Придніпровського РВ у місті Черкаси УДМС України в Черкаській області було прийнято рішення №28 «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із зобов`язанням його покинути територію України у термін до 29 серпня 2019 року. Дане рішення відповідачем не виконано. Тому, позивач змушений звернутися до суду з даним позовом.
3.          Рішенням Соснівського районного суду міста Черкаси від 24 грудня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року, позов задоволено. Примусово видворено громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
4.          Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5.          У відзиві на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Судами встановлено, що 13 серпня 2019 року працівниками Придніпровського РВ у місті Черкаси УДМС України в Черкаській за інформацією про скасування посвідки на тимчасове проживання іноземному громадянину встановлено, що громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Україні проживає за адресою: АДРЕСА_1 , дійсно не виїхав за межі території України у встановлений семиденний термін після скасування посвідки на тимчасове проживання згідно рішення УДМС України в Черкаській області № 76 від 16 травня 2018 року, що є порушенням правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
7.           ОСОБА_1 проживав в Україні по посвідці на тимчасове проживання ( НОМЕР_1 від 3 грудня 2015 року), виданій на підставі укладення шлюбу з громадянкою України ОСОБА_3 . 
8.          Рішенням УДМС України в Черкаській області №76 від 16 травня 2018 року вказану посвідку було скасовано. Громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 після встановленого семиденного терміну для виїзду за межі України після скасування посвідки на тимчасове проживання, не виїхав за межі країни, що є порушенням правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
9.          За порушення міграційного законодавства стосовно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 працівниками Придніпровського РВ у м. Черкаси УДМС України в Черкаській області складено протокол про адміністративне порушення за частиною першою статті 203 КУпАП МЧК №032090 від 13 серпня 2019 року та згідно з постановою про накладення адміністративного стягнення МЧК №032090 від 13 серпня 2019 року накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. з попередженням, що в разі не сплати штрафу у встановлений законодавством термін штраф стягується в подвійному розмірі 3400 грн.
10.          Надалі стосовно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , 13 серпня 2019 року начальником Придніпровського РВ у місті Черкаси УДМС України в Черкаській області прийнято рішення №28 «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », із зобов`язанням його покинути територію України у термін до 29 серпня 2019 року.
11.          Згідно інформації з інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформації з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан», відповідач не виїхав з території України у встановленні рішенням №28 «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 » терміни та на даний час знаходитися на території України, порушуючи міграційне законодавство.
12.          Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року, залишеним в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 2 серпня 2019 року, за позовом про визнання протиправним та скасування рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області №76 від 16 травня 2018 року про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 , строком дії до 3 грудня 2016 року (строк дії посвідки продовжений до 3 грудня 2017 року та до 24 листопада 2018 року) громадянину Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; про визнання протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області №21 від 21 травня 2018 року про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні вказаних вимог повністю.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, у нього відсутні документи на право перебування на території України та бажання звернутися до ДМС з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому він підлягає примусовому видворенню за межі держави Україна.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
14.          У поданій касаційній скарзі відповідач серед іншого, зазначає, що 11 лютого 2020 року ним заявлено до суду апеляційної інстанції клопотання про приєднання до матеріалів справи постанови Верховного Суду від 30 січня 2020 року у справі №2340/2851/18 за його позовом до Управління державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішень.
15.          Суд апеляційної інстанції достовірно отримав вказану постанову Верховного Суду, однак в оскаржуваній постанові вказує, що йому невідомо про результат оскаржуваних рішень судів у справі №2340/2851/18 та прийняв їх за основу оскаржуваної постанови, визнаючи їх такими, що вступили в законну силу.
16.          Таким чином, апеляційний суд послався на рішення у справі №2340/2851/18, які є скасованими, що є безпідставним, необґрунтованим та незаконним. 
17.          Правова підстава для прийняття рішення про видворення його за межі України відсутня, а саме рішення суду судів у справі №2340/2851/18 визнані незаконними.   
18.          Станом на час ухвалення оскаржуваної постанови рішення суду першої та апеляційної інстанції у справі №2340/2851/18 на які посилається апеляційний суд були скасовані, про що суду апеляційної інстанції було достовірно відомо.          
19.          Крім того, скаржник вказує, що незважаючи на те, що в апеляційній скарзі просив провести судове засідання за його участі, апеляційний суд про час та місце судового розгляду справи його не повідомив та в судове засідання не викликав.   
20.          У своїй касаційній скарзі, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій скаржник зазначає, що суди не дослідили чи дійсно розпочато процедуру реадмісії та чи може така процедура бути застосована до відповідача. 
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21.          Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22.          Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
23.          Відповідно до статті 124 КАС України судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями.
24.          Повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
25.          Частиною третьою статті 124 КАС України встановлено, що судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється: 1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; 2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
26.          Згідно з положеннями частини четвертої цієї ж статті у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх поштової адреси судовий виклик або судове повідомлення надсилаються: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
27.          У разі відсутності учасників справи за такою адресою вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручено їм належним чином.
28.          Згідно з положеннями статті 126 КАС України повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді.
29.          Згідно з положеннями статті 126 КАС України особа, яка вручає повістку, зобов`язана повернути до адміністративного суду розписку адресата про одержання повістки, яка приєднується до справи. Повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. Розписку про одержання повістки (повістку у разі неможливості вручити її адресату чи відмови адресата її одержати) належить негайно повернути до адміністративного суду. У разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.
30.          Статтею 127 КАС України встановлено, що часом вручення повістки вважається: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
31.          Отже, з огляду на наведені норми КАС України судовий виклик або судове повідомлення здійснюється шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою) або кур`єром.
32.          Згідно з частиною другою статті 307 КАС України про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.
33.          Як вбачається з матеріалів справи, 27 січня 2020 року відповідач подав апеляційну скаргу на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року, в якій зазначено клопотання про розгляд справи за його участю.
34.          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 25 лютого 2020 року об 11 год 05 хв.
35.          Таким чином, під час підготовки справи до апеляційного розгляду суд дійшов висновку про необхідність розгляду справи у судовому засіданні за участю сторін.
36.          Як вбачається з матеріалів справи, відповідача про дату, час та місце розгляду справи повідомлено телефонограмою, про що 17 лютого 2020 року секретарем судового засідання складено довідку, тоді як позивача повідомлено 17 лютого 2020 року повісткою-повідомленням.
37.          Отже, незважаючи на те, що відповідач зазначив в апеляційній скарзі свою поштову адресу на яку, повинна була направлятися повістка-повідомлення, відповідно до вимог частини третьої статті 124 КАС України, така направлена йому не була.
38.          Докази щодо підтвердження обізнаності відповідача про дату, час і місце судового засідання у строк, достатній для прибуття до суду, в матеріалах справи відсутні. 
39.          Отже, відповідач про час та дату судового засідання повідомлений не був. 
40.          Згідно з частиною першою статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
41.          25 лютого 2020 року за результатами розгляду апеляційної скарги відповідача у відкритому судовому засіданні, Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалив постанову у справі №712/12174/19.
42.          З огляду на наведене, судом апеляційної інстанції всупереч наведеної вище норми розглянуто справу за відсутності відповідача, який не повідомлений належним чином про дату, час і місце судового засідання.
43.          Враховуючи те, що документальне підтвердження щодо належного повідомлення відповідача про дату, час і місце розгляду справи в матеріалах справи відсутнє, у суду апеляційної інстанції не було законних підстав для розгляду справи без його участі. 
44.          Суд зауважує, що право бути почутим є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена статтею 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Учасник справи повинен мати можливість захистити свою позицію в суді. Така можливість сприяє дотриманню принципу змагальності через право особи бути почутою та прийняттю обґрунтованого і справедливого рішення. 
45.          Отже, розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає належних відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
46.          Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
47.          Наведені положення процесуального закону, обставини справи щодо неналежного повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, відсутність відомостей про вручення судової повістки позивачу та/або його представнику, обґрунтування цими підставами касаційної скарги - свідчать про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що відповідно до частини третьої статті 353 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд.
48.          З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
49.          Отже, під час розгляду цієї справи суду апеляційної інстанції необхідно забезпечити рівні права учасників процесу у наданні ними доказів для всебічного, повного дослідження та вивчення усіх обставин справи, необхідних для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема виконати обов`язок щодо належного повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час і місце судового розгляду.
50.          До того ж слушними є доводи відповідача про те, що станом на час ухвалення апеляційним судом оскаржуваної постанови рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 2 серпня 2019 року у справі №2340/2851/18 про визнання протиправним та скасування рішень Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області: 
№76 від 16 травня 2018 року про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Вірменії ОСОБА_1 та №21 від 21 травня 2018 року про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Вірменії ОСОБА_1 були скасовані постановою Верховного Суду від 30 січня 2020 року.
51.          Проте апеляційний суд не звернув на це уваги та в оскаржуваному рішенні відсутня оцінка даному факту незважаючи на наявність в матеріалах справи вказаної постанови.
52.          Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
53.          Отже, під час нового розгляду апеляційному суду слід звернути увагу на постанову Верховного суду від 30 січня 2020 року у справі №2340/2851/18, якою скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2018 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 2 серпня 2019 року, та надати вказаній постанові правову оцінку.
54.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 353, 356 КАС України, Верховний Суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року у справі №712/12174/19 - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                      М.В. Білак
 О.А. Губська
                                                                                                    О.В. Калашнікова