ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 540/776/19
адміністративне провадження № К/9901/36457/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
за участю:
секретаря судового засідання - Носадчої О.Е.
представника відповідача - Іванюк Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №540/776/19
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року (прийняте у складі головуючого судді - Дубровної В.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Коваля М.П., суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства юстиції України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 22 лютого 2019 року № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

2. ОСОБА_1 проходить службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді начальника Державної установи "Північна виправна колонія (№90)".

2.1. По факту втечі засудженого ОСОБА_2 з ДП "Північна виправна колонія (№90)" 19 грудня 2018 року, начальником Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - Адміністрація ДКВС України) на адресу в.о. Державного секретаря керівнику Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповій О.В. направлено лист від 26 грудня 2018 року № 1/1-15498/Кр, яким з метою встановлення причин та умов, що стали можливими та сприяли допущенню зазначеної надзвичайної події, визначення ступеня вини та відповідальності начальника ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , та відповідно до розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року № 365/5, просив доручити Адміністрації     ДКВС України проведення службового розслідування відносно зазначеної посадової особи.

2.2. 11 січня 2019 року на підставі абз. другого та тринадцятого пункту 2 розділу ІІ Порядку № 365/5 в.о Державного секретаря керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.В. видано наказ № 75/7 "Про проведення службового розслідування", яким наказано начальнику Адміністрації ДКВС України Крикушенку О.Г. провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання начальником державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого. Пунктом 2 вказаного наказу зазначено службове розслідування провести протягом одного місяця з дня його призначення та надати на розгляд і затвердження висновок службового розслідування разом із письмовим поясненням ОСОБА_1 або актом про його відмову від надання пояснень.

2.3. 17 січня 2019 року виконуючим обов`язки начальника Адміністрації ДКВС України Мелюховим В.А. видано наказ № 1/АГ-19 "Про проведення службового розслідування", пунктом 1 якого наказано призначити службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання обов`язків начальником державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого. Пунктом 2 вказаного наказу передбачено утворити комісію Адміністрації ДКВС України з проведення службового розслідування у складі (згідно з додатком):
ОСОБА_4 , заступника начальника управління - начальника відділу охорони та діяльності служб Управління Державної кримінально - виконавчої служби України, полковник внутрішньої служби, голова комісії;
Науменко Роман Якович, заступник начальника управління - начальника відділу організації оперативно-розшукової роботи Управління оперативно-розшукової роботи, полковник внутрішньої служби;
ОСОБА_5 , старший інспектор з особливих доручень відділу режиму, нагляду і безпеки установи виконання покарань Управління Державної кримінально-виконавчої служби України, підполковник внутрішньої служби.     
        
2.4. Пунктом 3 вказаного вище наказу передбачено Голові комісії висновок службового розслідування подати на розгляд та затвердження до 08 лютого 2019 року.

2.5. Відповідно до затвердженого 08 лютого 2019 року в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України О.А. Косолаповою  висновку службового розслідування встановлено, що 19 грудня 2019 року о 23.15 год. шляхом подолання інженерно - технічних засобів охорони ділянки № 6 скоїв втечу засуджений ОСОБА_2 . В результаті перевірки комісією виявлені суттєві недоліки і прорахунки в діяльності посадових осіб установи, які безпосередньо сприяли допущенню зазначеної надзвичайної події, основними причинами та умовами якої стали:
- незадовільна організація керівництвом установи ( ОСОБА_1 ) виконання вимог Інструкції з організації охорони кримінально-виконавчих установ закритого типу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 17 серпня 2018 року № 48/5-ДСК (далі - Інструкція з охорони), а саме: порушення вимог пункту 6 глави 1 та пункту 3 глави 2 розділу ІІІ Інструкції з охорони в частині організації і забезпечення охорони об`єктів, успішного виконання службових завдань, всебічного забезпечення відділу охорони, здійснення контролю якості виконання відділом охорони службових завдань, проведення перевірок вартової служби, визначення конкретних службових завдань для варт, забезпечення належного обліку і використання боєприпасів та спеціальних засобів, особистого контролю за організацією вартової служби, вимогливості до особового складу варт, суворого дотримання вимог Кримінально-виконавчого кодексу України та Інструкції з охорони, забезпечення ефективності охорони об`єктів, надійної ізоляції засуджених, здійснення заходів щодо попередження правопорушень, організації проведення щомісячних комісійних обстежень всіх інженерно-технічних засобів охорони, технічних засобів охорони, технічних засобів нагляду і контролю, вжиття заходів щодо усунення виявлених недоліків, проведення тренувань з підготовки сил та засобів для дій у разі виникнення надзвичайних обставин та ускладнення обстановки;
- неналежна організація керівництвом установи ( ОСОБА_1 ) виконання вимог Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання в установах виконання покарань, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 22.04.2016 року № 30/5-ДСК (далі - Інструкція з нагляду), а саме, пунктів 9, 10, 11, 12 розділу XIV Інструкції з нагляду в частині забезпечення належного стану правопорядку в установі, здійснення щоденного вивчення стану оперативної обстановки, оцінки процесів, що відбуваються в середовищі засуджених, постановки конкретних завдань     черговим змінам під час проведення інструктажів, перевірки готовності чергових змін до несення служби, перевірок порядку та умов тримання засуджених (осіб, узятих під варту) у ДІЗО, карцерах, ПКТ (ОК), ДПК, дільницях СІЗО, якості щотижневих оглядів стану сигналізації та зв`язку, вразливих для вчинення втеч місць, забезпечення кожної чергової зміни спеціальними засобами та засобами активної оборони, організації профілактичного обліку та нагляду за особами, які схильні до втеч, учинення інших правопорушень, вимогливості до виробничого персоналу установи щодо здійснення контролю за поведінкою     засуджених, а також стану режиму і дисципліни на виробничих об`єктах;
- незадовільна організація оперативно-розшукової роботи щодо вивчення причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень в установі, порушення пунктів 1, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14 розділу 9 Положення про державну установу "Північна виправна колонія (№90)", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2018 року № 2140/5 (далі - Положення) в частині здійснення керівництва та організації роботи виправної колонії, персональної відповідальності за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій; організації і контролю за проведенням у виправній колонії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо порядку та умов тримання засуджених; організації і здійснення оперативно-розшукової діяльності у виправній колонії, а також порушень встановленого порядку відбування покарання, вивчення причин і умов, що сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень; здійснення постійного контролю за станом оперативної обстановки, прогнозування та аналізу стану оперативно-службової діяльності виправної колонії; контролю за ефективним застосуванням сил та засобів, що залучаються для охорони та нагляду за засудженими, які тримаються у виправній колонії, постановки конкретних завдань персоналу відділу нагляду і безпеки та відділу охорони під час проведення інструктажів, перевірки його екіпіровки, забезпеченості спеціальними засобами захисту та активної оборони; організації та здійснення перевірок діяльності персоналу виправної колонії; вимогливості щодо належного виконання своїх функціональних обов`язків, дотримання службової дисципліни та законності, вжиття відповідних заходів реагування, здійснення у встановленому порядку контролю за своєчасним проведенням технічних оглядів, обшуків приміщень, камер, особистих обшуків засуджених, а також огляду території виправної колонії, організації проведення контрольних обшуків і технічних оглядів; здійснення оглядів стану інженерно-технічних засобів охорони, сигналізації та зв`язку, організації та контролю за проведенням заходів з їх технічного обслуговування та ремонту.

2.7. На підставі вище перелічених обставин запропоновано начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 попередити про неповну посадову відповідність.

2.8. З даним висновком службового розслідування позивач ознайомлений 15 лютогго 2019 року, що підтверджується його особистим підписом на аркуші № 14 вказаного висновку.

2.9. При цьому, 15 лютого 2019 року позивачем на ім`я в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолапової О.А. надано письмові пояснення щодо факту надзвичайної події, яка мала місце в ДУ "Північна виправна колонія (№90)" 19 грудня 2018 року у вигляді втечі засудженого, зазначивши що вказана подія сталася внаслідок слабкого контролю з його боку за несенням служби чергової зміни та варти, відсутність начальника оперативного відділу та першого заступника, велика плинність кадрів та діючий некомплект в установі.

2.10. 22 лютого 2019 року на підставі висновку службового розслідування за результатами перевірки обставин скоєння втечі засудженого з державної установи "Північна виправна колонія (№90)" від 05 лютого 2019 року, письмових пояснень ОСОБА_1 від 15 лютого 2019 року в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.А. видано наказ від № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким попереджено начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 про неповну посадову відповідність.

2.11. Не погоджуючись з правомірністю вказаного наказу відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 22 лютого 2019 року № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

3.1. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив дійшов висновку, що при проведенні службового розслідування стосовно позивача відповідачем було допущено порушення процедури його проведення, що, в свою чергу, нівелює наслідки такого службового розслідування та свідчить про незаконність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і тягне за собою поновлення його порушених прав шляхом визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року змінено рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року.

4.1. Виключено з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання на Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року № 356/5 в редакції від 05 липня 2019 року.

4.2. В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року залишено без змін.

IV. Касаційне оскарження

5. У касаційній скарзі Міністерство юстиції України, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

5.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що в. о. Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолапова О.А. доручила начальнику АДКВС України, генерал-майору внутрішньої служби Крикушенку О.Г. провести службове розслідування на законних підставах та своїм наказом від 11 січня 2019 року №75/7 «Про проведення службового розслідування» розпочала, тобто, призначила службове розслідування відносно позивача. 

5.2. Скаржник також зазначає, що за змістом пояснень позивача від 24 січня 2019 року та від 05 лютого 2019 року, підтверджуються доводи Міністерства юстиції України щодо неналежного виконання позивачем своїх посадових обов`язків, які ґрунтуються на повному та всебічному проведенні службового розслідування.

6. У відзиві на касаційну скаргу позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Пунктом 9 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23 грудня 2015 року №901-VIII передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

9. Закон України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" набрав чинності 07 жовтня 2018 року, тому на час виникнення спірних правовідносин підстави та порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, на яких поширюються порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських, визначалися саме Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції".

10. Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

11. Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

12. Статтею 13 Дисциплінарного статут передбачені такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

13. За приписами статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

13.1. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

13.2. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

14. Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року     № 356/5 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), (далі Порядок № 356/5).

15. За визначенням, наведеним у пункті 2 розділу І цього Порядку, службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством України, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння.

16. Відповідно до пунктів 1, 6 розділу ІІ Порядку №356/5 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

16.1. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.

17. Розділом III Порядку №356/5 визначено порядок призначення службового розслідування.

18. Відповідно до положень пунктів 1-3 Розділу III Порядку №356/5 заступник Міністра юстиції за погодженням з Міністром юстиції або особа, яка виконує його обов`язки, має право призначати службові розслідування за всіма підставами, визначеними цим Порядком, та стосовно всіх категорій осіб рядового і начальницького складу. Інші начальники мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу, якщо заступником Міністра юстиції за погодженням з Міністром юстиції або особою, яка виконує його обов`язки, їм надано право застосовувати заходи заохочення і накладати дисциплінарні стягнення на осіб, дії або бездіяльність яких стали підставою для проведення службового розслідування. Начальники міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу підпорядкованих їм органів і установ.

19. Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку №356/5 проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

19.1. Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

20. Проведення службових розслідувань за фактами порушень особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, неналежного виконання посадових обов`язків чи втрати ними службових посвідчень, підготовка за їх результатами висновків та проектів наказів про заходи дисциплінарного реагування щодо цих осіб здійснюються керівниками усіх рівнів щодо безпосередньо підпорядкованої особи рядового чи начальницького складу, яка вчинила правопорушення. (пункт 1 розділу IV Порядку №356/5)

21. Згідно з пунктом 1 розділу VIII Порядку №356/5 за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

22. Пунктами 3, 4 розділу VIII Порядку №356/5 передбачено, що висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

22.1. Із затвердженим висновком службового розслідування за рішенням начальника, який призначив службове розслідування, ознайомлюється начальник органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено проведення службового розслідування.
Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, письмового пояснення, або за відсутності акта про її відмову від надання письмового пояснення. Небажання особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

23. Відповідно до пункту 7 розділу VIII Порядку №356/5 якщо вину особи рядового чи начальницького складу повністю доведено, начальник, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення такої особи до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

23.1. Про накладення дисциплінарного стягнення за результатами службового розслідування видається наказ, зміст якого оголошується персоналу органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності. 

24. За приписами статті 17 Закону України «Про державну службу», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, повноваження керівника державної служби здійснюють у міністерстві - державний секретар міністерства.

25. Відповідно до пункту 12-1 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 липня 2014 року № 228 (далі Положення № 228) Державний секретар Мін`юсту є вищою посадовою особою з числа державних службовців Мін`юсту.

26. Згідно з підпунктом 13 пункту 12-2 Положення № 228 Державний секретар Мін`юсту відповідно до покладених на нього завдань в установленому порядку призначає на посаду та звільняє з посади керівників уповноважених органів з питань пробації, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, застосовує заходи заохочення та притягує до дисциплінарної відповідальності. 

VI. Позиція Верховного Суду

27. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон N 460-IX).

28. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

29. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

30. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

32. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

33. З вищенаведених правових норм у цій справі вбачається, що саме Державний секретар Міністерства юстиції України або особа, яка виконує його обов`язки, має право видати належним чином оформлений письмовий наказ, яким призначити службове розслідування відносно начальника установи виконання покарань, та цим же наказом визначити належного виконавця.

34. Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, наказом в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.А. видано наказ від 11 січня 2019 року № 75/7, яким наказано начальнику Адміністрації ДКВС України провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання начальником ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби Соболєвим Є.О. під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого.

35. Разом з цим, Суд звертає увагу, що вказаним наказом в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.А. доручено проведення службового розслідування начальнику Адміністрації ДКВС України, а не призначення службового розслідування, що є різними за своєю суттю поняттями. Вказане службове розслідування було призначено в.о. начальника Адміністрації ДКВС України відповідно до наказу від 17 січня 2019 року № 1/АГ-19, що не відповідає приписам розділу ІІІ Порядку № 356/5.

36. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає вірними висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що службове розслідування стосовно начальника ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 було призначено в.о. начальника Адміністрації ДКВС України, який відповідно до приписів  Порядку № 356/5  не є уповноваженою особою.

37. Відповідно до приписів пункту 3 розділу VIII Порядку №356/5 висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 356/5 виконавець - посадова особа органу або установи, якій доручено проведення службового розслідування, а комісія - група посадових осіб, яким доручено проведення службового розслідування. 

38. Як вбачається з матеріалів справи, службове розслідування щодо позивача було проведено комісією у складі Боярчук С.І., Науменко Р.Я. та Дешевого Р.А., проте висновок було затверджено Косолаповою О.А .

39. За наведених обставин, колегія суддів вважає, що  відсутність наказу на проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 , прийнятого уповноваженою особою,  нівелює правові наслідки такого службового розслідування, що є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу від 22 лютого 2019 року № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

40. Крім цього, судами встановлено, що згідно з матеріалами службового розслідування, на підтвердження дотримання вимог пункту 4 розділу VIII Порядку № 356/5 відповідачем надано письмові пояснення ОСОБА_1 , датовані 24 січня 2019 року, які відібрані заступником начальника управління - начальником відділу охорони та діяльності служб Управління ДКВС полковником внутрішньої служби Боярчуком С.І.

41. Проте, позивачем заперечується факт надання ним таких письмових пояснень 24 січня 2019 року з тих підстав, що у цей день він перебував у м. Харкові на нараді щодо підведення підсумків службової діяльності за 2018 рік, що підтверджується копією наказу від 17 січня 2019 року № 5 "Про відрядження".

42. Крім цього, згідно з листом Адміністрації ДКВС України від 22 квітня 2019 року № 1/1-4122 заступник начальника управління - начальник відділу охорони та діяльності служб Управління ДКВС полковник внутрішньої служби Боярчук С.І. 24 січня 2019 року перебував у місті Києві, що унеможливлювало відібрання ним пояснень у ОСОБА_1 , який перебував у цей час у м. Харкові.

43. На підставі скарги ОСОБА_1 від 10 травня 2019 року комісією проведено службове розслідування щодо осіб начальницького складу Адміністрації ДКВС України, в тому числі з питань невиконання або неналежного виконання вимог чинного законодавства під час проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 .

44. За результатами проведеного службового розслідування складено висновок від 21 червня 2019 року, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції 24 червня 2019 року, яким встановлено, що начальник державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітан внутрішньої служби ОСОБА_1 для надання письмових пояснень не викликався до м. Києва, голова та члени комісії до державної установи в період з 10 січня 2019 року по 08 лютого 2019 року не виїжджали, у період службового розслідування, яке проведено на виконання наказу Міністерства юстиції України від 11 січня 2019 року "Про проведення службового розслідування" головою та членами комісії письмове пояснення від начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 не одержувалось, чим порушено вимоги абзацу другого пункту 4 розділу VIII Порядку.

45. За таких обставин, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, відповідач фактично визнав той факт, що наявні в матеріалах службового розслідування письмові пояснення ОСОБА_1 , датовані 24 січня 2019 року, є недопустимим доказом з огляду на порушення встановленого законом порядку його отримання.

46. Отже, під час проведення службового розслідування у позивача не витребовувались пояснення стосовно факту надзвичайної події, яка мала місце в ДУ "Північна виправна колонія (№90)" 19 грудня 2018 року у вигляді втечі засудженого.

47. Позивач був позбавлений можливості надати пояснення під час проведення службового розслідування, зміст яких, на його думку, спростував би висновки службового розслідування щодо причин події порушення та вплинули б на наслідки, застосовані до нього у порядку дисциплінарної відповідальності.

48. В свою чергу пояснення ОСОБА_1 від 15 лютого 2019 року не були покладені в основу висновку службового розслідування за результатами перевірки обставин скоєння втечі засудженого з державної установи "Північна виправна колонія (№90)", затвердженого 08 лютого 2019 року, тобто не були предметом дослідження комісії з проведення службового розслідування, а тому, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, не може бути належним доказом у розумінні частини 2 статті 77 КАС України, якою визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

49. Посилання скаржника в касаційній скарзі на наявність підпису позивача на останній сторінці висновку від 05 лютого 2019 року про його ознайомлення з вказаним висновком, без зазначення своїх заперечень, колегія суддів Верховного Суду вважає необґрунтованими, оскільки наявність у позивача такого права та його не реалізація не звільняє суб`єкта, який проводить службове розслідування, від обов`язку дотримуватися вимог пункту 4 розділу VIII Порядку № 356/5, а саме, щодо заборони затвердження висновку службового розслідування без отримання від особи, стосовно якої воно проводиться, письмових пояснень або складання акту про відмову від надання таких пояснень.

50. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з судами першої та апеляційної інстанцій, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 затверджено відповідачем без відібрання письмових пояснень у позивача, що суперечить вищевказаним вимогам Порядку № 356/5 та свідчить про порушення прав особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

51. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

52. За встановлених обставин, що підтверджується матеріалами справи, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Міністерства юстиції України від 22 лютого 2019 року № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

53. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

54. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.

55. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

56. Таким чином, оскільки суди першої та апеляційної інстанції не допустили порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, підстави для їх скасування відсутні, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а згадані судові рішення - без змін.

VIІ. Судові витрати

57. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Міністерства юстиції України - залишити без задоволення.  

2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	О.В. Калашнікова М.В. Білак   О.А. Губська