Постанова
Іменем України 
19 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 472/1077/19
провадження № 51-3722км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019150180000248, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК – на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік відповідно до ст. 75 КК,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 185 КК, 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції, оскарженого вироку та встановлені обставини
За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області  від 11 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК – на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за попереднім вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішення питання щодо строку перебування під вартою та речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у  крадіжках, вчинених, у тому числі повторно та з проникненням у житло за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, у жовтні 2018 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 викрав з домоволодіння на АДРЕСА_3 належну ОСОБА_7 металеву складну драбину вартістю 1313 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Також 1 липня 2019 року близько 11:00 (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_6 викрав з балкону  квартири АДРЕСА_4 належну ОСОБА_8 футболку зеленого кольору вартістю 300 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Надалі 22 червня 2019 року близько 04:00 (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено)  ОСОБА_6 шляхом відчинення вхідних дверей проник до житлового будинку на АДРЕСА_5 і звідти викрав належний ОСОБА_9 телевізор марки «MYSTERY» mtv-3213w» вартістю 2625 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 18 червня 2020 року вирок місцевого суду змінив, на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і поклав на нього обов`язки, передбачені пунктами  1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи свої вимоги,  прокурор вказує на те, що  апеляційний суд усупереч положенням ст. 65 КК не врахував повною мірою даних про особу винного, котрий раніше через невеликий проміжок часу вчинив злочини проти власності (за які засуджувався), і конкретних обставин, за яких було скоєно злочини, і безпідставно застосував до ОСОБА_6 ст. 75 КК, що потягло за собою невиправдану м`якість обраного примусу. На думку сторони обвинувачення, рішення апеляційного суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
На зазначену касаційну скаргу засуджений  ОСОБА_6 подав письмові заперечення, в яких просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни. Крім того, зазначив про можливість здійснення касаційного розгляду без його участі.
Захисник ОСОБА_10 направив до Суду заяву, в якій просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни,  а також вказав про можливість здійснення касаційного провадження без його участі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні, підтримав касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Положеннями частин 1, 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин,  викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за частинами 1, 2, 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі  прокурора не оспорюються. Тому відповідно до ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє оспорюваного рішення в цій частині.
Доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині звільнення  ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є обґрунтованими.
Відповідно до приписів статей 50,65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. А відтак, суд має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення  рішення.
Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. 
Відповідно до наведених вище норм в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. 
Цих законодавчих приписів апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_10 , не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. У ній він, наводячи відповідні аргументи, просив апеляційний суд змінити оспорюване рішення та  пом`якшити призначене покарання, застосувавши до ОСОБА_6 положення ст.  75 КК.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнив частково, змінив оспорюване рішення та звільнив   ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Як убачається зі змісту ухвали, обґрунтовуючи свою позицію, апеляційний суд  послався на тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, відшкодував потерпілим завдану шкоду, а також на пом`якшуючу обставину – щире каяття й відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, узяв до уваги позицію потерпілих, які просили суд звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, а також пояснення ОСОБА_6 про те, що він скоїв інкриміновані злочини у депресивному стані.
Однак переважну більшість з указаних обставин, що мають правове значення при виборі покарання та порядку його відбування, вже було враховано судом першої інстанції, який призначив ОСОБА_6 покарання, що  належить відбувати реально.
Водночас, апеляційний суд, вказуючи про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких, конкретні обставини їх вчинення, а також дані про особу винного.
Зокрема, не отримало належної правової оцінки апеляційного суду те, що ОСОБА_6 вчинив три епізоди крадіжки, зокрема і з проникненням у житло, хоча і до постановлення попередніх вироків, але після чого  неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності (у тому числі двічі із наданням можливості відбувати покарання з випробуванням).
Натомість апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали обґрунтовуючи мотиви для пом`якшення покарання засудженому при дослідженні даних про особу винного, помилково зазначив про те, що ОСОБА_6   раніше не судимий. 
При цьому  апеляційний суд належним чином не зважив на висновок  досудової доповіді органу пробації, згідно з яким виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк неможливе та становить високу небезпеку для суспільства.
Також, як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, згаданий суд, посилаючись у своєму рішенні на те, що ОСОБА_6 скоїв інкриміновані злочини у депресивному стані, не зазначає жодних доказів на підтвердження вказаних фактів (зокрема, висновку експерта).
До того ж позиція потерпілих, які просили суд звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, не є підставою для застосування до засудженого положень ст. 75 КК, оскільки їх думка щодо розміру покарання й порядку його відбування враховується у сукупності з усіма обставинами, передбаченими статтями 65–67 КК, і  не є вирішальною у цьому питанні.
 З огляду на наведене оскаржена ухвала не містить переконливих мотивів на  обґрунтування того, що викладені апеляційним судом обставини у своїй сукупності дають підстави для висновку про можливість виправлення  ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, а відтак у розумному використанні апеляційним судом наданих йому дискреційних повноважень при призначенні покарання.
Отже, рішення апеляційного суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим,  а тому закон про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, що призвело до м`якості призначеного покарання,  про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі. 
За таких обставин, Суд вважає, що ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_6   підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 2, 3ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене в цій постанові, належно оцінити обставини, що мають правове значення при призначенні покарання та порядку його відбування, й  ухвалити справедливе рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 цього Кодексу.
При цьому апеляційному суду слід мати на увазі, що у разі підтвердження обвинувачення в тому самому  об`ємі, призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним та таким, що суперечить ст. 50 цього Кодексу. 
Таким чином, подану касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                      ОСОБА_3