33/804/526/20 
                                                                                222/1147/20

Категорія: ч. 2 ст. 172-7 КУпАП                                                                          Єдиний унікальний номер                            
                                                                                                                                 222/1147/20
                           Номер провадження  33/804/526/20

                                                      ПОСТАНОВА
                                                      ІМЕНЕМ            УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року                                                                                              м. Маріуполь

Суддя Донецького апеляційного суду Бєдєлєв С.І., за участю секретаря Меркулової Я.О., розглянув  апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову  судді  Володарського районного суду Донецької області від  16вересня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7КУпАП  та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400,00 грн. на користь держави.

Особи, що брали участь 
у розгляді справи                            ОСОБА_1 
              захисник                             Игнатенко С.В.
              прокурор                            Костюченко М.В.

Короткий зміст  оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови Зорянської сільської ради Нікольського району Донецької області, будучі посадовою особою органу місцевого самоврядування та згідно п.п. «в» ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», 23 січня 2019 року, перебуваючи в робочому кабінеті Зорянської сільської ради Нікольського району Донецької області за адресою: Донецька область, Нікольський район, с. Зоря, вул. Афінська, буд. № 5, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме винесла розпорядження № 03/03-03 від 23 січня 2019 року про встановлення премії своєму чоловіку ОСОБА_2 (як водію сільської ради), чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою судді від 16 вересня 2020 року ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7КУпАП  та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400,00 грн. на користь держави. 

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В  апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, проситьпостанову судді скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що с. Зоря Нікольського району віднесено до сільських населених пунктів, отже статтею 27 ЗУ «Про запобігання корупції» їй не заборонено, як в.о. Зорянського сільського голови, приймати на посаду водія сільської ради свого чоловіка ОСОБА_2 . Але при цьому в неї виник потенційний конфлікт інтересів. Тому 28 грудня 2018 року вона подала заяву уповноваженій особі з питань запобігання та виявлення корупції по Зорянській сільській раді ОСОБА_3 про наявність конфлікту інтересів під час виконання посадових обов`язків, а саме під час виненсення протягом 2019 року розпоряджень про преміювання, надання відпустки, надання матеріальної допомоги до відпустки відносно водія сільської ради, який є її чоловіком. У відповідь на дану заяву ОСОБА_3 доповідною запискою від 28 грудня 2018 року повідомила, що з метою врегулювання конфлікту інтересів у даній ситуації пропонує підготовку відповідних розпоряджень продовж 2019 року покласти на головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_4 під наглядом члена виконавчого комітету ОСОБА_5 , яка прямо не підпорядковувалась їй, як в.о. сільського голови, та є членом колегіального органу. 29 грудня 2018 року було винесено відповідне розпорядження, яке було підготовлено та погоджено без порушень чинного законодавства під зовнішнім наглядом члена виконавчого комітету ОСОБА_5 .

Вказує, що розпорядження «Про преміювання посадових осіб та робітників сільської ради у січні 2019 року» № 03/03-03 від 23 січня 2019 року, яке вона підписала виключно як голова сільської ради відповідно до положення про преміювання, підготовлено без порушень чинного законодавства головним бухгалтером сільської ради ОСОБА_4 та погоджено зі спеціалістом - бухгалтером ОСОБА_6 та уповноваженою особою з  питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_3 .

Вважає, що застосування заходу зовнішнього контролю було достатнім для врегулювання конфлікту інтересів і водночас зробило мінімально можливим  втручання у виконання службових обов`язків.

           Таким чином вона не мала виключні повноваження на встановлення розміру премії та самочинно не приймала розпоряджень щодо преміювання свого чоловіка. Нарахування проводилося та погоджувалось головним бухгалтером та спеціалістом бухгалтером сільської ради по встановленій процедурі, що також вказує на відсутність її приватного інтересу.

Зауважує, що надана ОСОБА_2 у січні 2019 року премія не була завищена та становила 100% як і всім працівникам сільської ради.

Повідомляє, що відносно неї складено 36 протоколів за вчинення аналогічних   адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, а саме про конфлікт інтересів при підписанні розпоряджень про преміювання її чоловіка. Проте розмір премії жодного разу не перевищив граничного розміру, встановленого головним бухгалтером та не був більшим від розміру премії, призначеного іншим працівникам.

Протокол про адміністративне правопорушення не є допустимим доказом, оскільки складений оперуповноваженим ДУ ДВБ НП України, який не є уповноваженою особою на самостійне здійснення перевірки дотримання антикорупційного законодавства за відсутністю припису НАЗК.

     Так, відповідно ЗУ «Про запобігання корупції», Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, Порядку проведення перевірок, виключно після проведення перевірки НАЗК та направлення висновку НАЗК спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, в тому числі і Національній поліції, виникають повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення.  При цьому, вказує, що в матеріалах справі відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки відносно неї, а також повідомлення НАЗК про результати такої перевірки Управління та інше. 

До того жзвертає увагу, що органи Національної поліції, органи прокуратури та СБУ не мають повноважень та механізмів для проведення самостійного контролю порушень антикорупційного законодавства.

Позиції інших учасників справи про адміністративне правопорушення

            Захисник підтримав апеляційну скаргу.
            
            Прокурор в своїх письмових запереченнях вважає  апеляційну скаргу такою, що  задоволенню не підлягає. Вважає судове рішення законним та обґрунтованим, просить  залишити його без змін.   

Заслухавши ОСОБА_1 , її захисника, прокурора, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, вважаю, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає  з таких підстав.

Мотиви суду
             Відповідно до вимог ст.ст. 245,280 КУпАП завданням провадження  в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування  обставин кожної справи, вирішення її  в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи  зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає  вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
              Вказані вимоги закону суддею дотримані у повному обсязі. 
              Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині 1 ст. 3 цього Закону, за яке  законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову  відповідальність.
              Відповідно до п.п. «б,в» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього закону, є  сільські , селищні, міські  голови, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.
              З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що  згідно Рішення Зорянської сільської ради № 6/55-560 від 20.05.2015 року «Про здійснення повноважень сільського голови шостого скликання» повноваження сільського голови покладено на  секретаря сільської ради ОСОБА_1                
               Розпорядженням  в.о. сільського голови  ОСОБА_1 № 20-к від 22.12.2015 року на посаду водія сільської  ради  прийнятий її чоловік ОСОБА_2 , тобто близька особа.
              Статтею 1 ЗУ «Про запобігання корупції» визначено поняття реального конфлікту інтересів, як суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або  неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. За змістом ч. 2 ст. 172 7  КУпАП  особистий інтерес - це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.   Об`єктивна сторона даного правопорушення передбачає вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Суб`єктивна сторона даного правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 даного Закону.
             Відповідно до ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1,2 ч. 1 ст. 3  цього Закону, крім іншого зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого  дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи  потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі- Національне  агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Апеляційні доводи ОСОБА_1 про те, що вона  у відповідності з  Постановою КМУ України № 706 від 04.09.2013 року  «Про питання запобігання та виявлення корупції» (далі постанова КМУ),  в грудні 2018 року узгодила з уповноваженим з питань запобігання та виявлення корупції при  Зорянській сільській раді - юристом ОСОБА_3 , головним бухгалтером сільської ради ОСОБА_4 та спеціалістом - бухгалтером ОСОБА_6   виплату премії своєму чоловіку, не є слушними, оскільки ці особи не  є її безпосередніми керівниками, колегіальним органом, членами НАЗК чи іншим визначеним законом органом або колегіальним органом. Відповідно до  Типового Положення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції, затвердженого Постановою КМУ, уповноважені особи в сільській раді визначаються районним органом виконавчої влади, а ні головою сільської ради як  визначила своїм  розпорядженням ОСОБА_1 , про що заявила  під час апеляційного розгляду. Більш того, вказані   особи не  наділені повноваженнями узгоджувати дії   суб`єктів, на яких поширюються дії ЗУ « Про запобігання корупції».

            У зв`язку з тим,  що  водій ОСОБА_2 є близькою особою  в.о. голови  Зорянської сільської ради  ОСОБА_1 , то у неї виник  реальний конфлікт інтересів. І вона у відповідності зі ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції»  була зобов`язана,   невідкладно перед  прийняттям рішення про преміювання  свого чоловіка, повідомити  селищну раду або зазначені у цьому Законі органи про наявність реального  конфлікту інтересів, який виник у неї, чого зроблено не було.  Ці обставини вона підтвердила  під час апеляційного розгляду, зазначивши , що селищна рада без її повідомлення була обізнана, що ОСОБА_2 є її чоловіком і  на підставі узгодженого рішення з юристом ОСОБА_3 , головним бухгалтером сільської ради ОСОБА_4 та спеціалістом - бухгалтером ОСОБА_6   вона підписала розпорядження про  виплату премії своєму чоловіку.
            Також не заслуговують на увагу апеляційні доводи  ОСОБА_1 про те, що Рішенням сесії Зорянської сільської ради № 6/89-949 від 21.12.2018 року «Про затвердження  структури виконавчого апарату сільської ради та працівників з благоустрою на 2019 рік», яке вона затвердила, було передбачено нарахування її чоловіку протягом 2019 року премії у розмірі 100% посадового окладу, оскільки за її твердженням вона не повідомила селищну раду про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
           Апеляційні доводи  ОСОБА_1 про те, що цей розмір премії, який також був встановлений головним бухгалтером Зорянської сільської ради, також не є слушними, оскільки не стосується суті адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією та передбаченого ч. 2 ст. 172 7   КУпАП. У цьому випадку, при встановлені факту перевищення  граничного розміру премії були б підстави для вирішення питання про притягнення її до кримінальної відповідальності. Тобто, в супереч вимогам   ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції»  ОСОБА_1 не врегулювала   реальний конфлікт інтересів  і вчинила дії та прийняла рішення в  його умовах.
           За таких обставин ОСОБА_1 є суб`єктом  правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172 7  КУпАП, відповідальність за яке настає у разі вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. 
           Протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою  особою  у відповідності з абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП, згідно якої протоколи про адміністративні правопорушення, зокрема, передбачені ст. 1727  КУпАП мають право складати уповноважені особи органів внутрішніх справ (Національної поліції). Уповноважені особи  не позбавлені права виявлення вказаних правопорушень, що узгоджується з листом Національного агентства з питань запобігання корупції № 44-01/8418/19 від 06.02.2019 року. Крім того,  повноваження оперуповноваженого Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення пов`язане з корупцією,  підтверджується  положеннями ст. 23 ЗУ «Про національну поліцію» та ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції». При цьому слід звернути увагу на те, що постановою КМУ від 02.09.2019 року № 841 Департамент захисту економіки Національної поліції України  як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції ліквідовано як юридичну особу публічного права. 
              В апеляційній  скарзі ОСОБА_1   зазначає про порушення працівниками поліції Порядку проведення перевірок, які  проводяться виключно після проведення перевірки НАЗК та направлення висновку НАЗК спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, в тому числі і Національній поліції, після чого  виникають повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення.  Ці доводи також не грунтуються на законі, оскільки  статтею 12 ЗУ «Про запобігання корупції» (Права національного агенства) обов`язкове  затвердження  обгрунтованого висновку у разі виявлення пов`язаного  з корупцією правопорушення,  яке розглядається, не передбачено.
             Враховуючи наведене, вважаю, що суддя достатньо повно проаналізував всі докази   у справі про адміністративне правопорушення,  пов`язане з корупцією, дав їм належну правову оцінку і дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме  винесла розпорядження № 03/03-03 від 23.01.2019 року про преміювання свого чоловіка ОСОБА_2 (як водія сільської ради) в умовах реального конфлікту інтересів, чим порушила вимоги ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» . Тому в її діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1727  КУпАП.
             Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, суддя  
                                                           
                                                          ПОСТАНОВИВ
          апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
          Постанову Володарського районного суду Донецької області від  16 вересня 2020 року, якою  ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП  та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400,00 грн. на користь держави, -  залишити без змін.
          Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду     Бєдєлєв С.І.