ОКРЕМА ДУМКА

20 жовтня 2020 року 
Київ
справа №160/9578/18
адміністративне провадження №К/9901/84/20
Окрема думка судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Берназюка Я.О. на постанову Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 160/9578/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Американське рекламно-інформаційне агентство "ALTER-V" у формі ТОВ (далі - Позивач) до Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради (далі - Відповідач) про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку; про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні; окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Суть спору та ухвалені рішення
Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії, в якому просив:
- визнати протиправною відмову Відповідача у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 108/64, 108/65, 108/67, 108/69, 108/72, 108/80, 108/81, 108/84, 108/85, 108/86, 108/87, 108/88, 108/89, 108/90, 108/91, 108/92, 108/93, 108/94, 108/95, 108/96, 108/97;
- зобов`язати Відповідача продовжити строк дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 108/64, 108/65, 108/67, 108/69, 108/72, 108/80, 108/81, 108/84, 108/85, 108/86, 108/87, 108/88, 108/89, 108/90, 108/91, 108/92, 108/93, 108/94, 108/95, 108/96, 108/97 на 5 років.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року, позовні вимоги задоволено частково.
- визнано протиправною відмову Відповідача у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 108/64, 108/65, 108/67, 108/69, 108/72, 108/80, 108/81, 108/84, 108/85, 108/86, 108/87, 108/88, 108/89, 108/90, 108/91, 108/92, 108/93, 108/94, 108/95, 108/96, 108/97.
- зобов`язано Відповідача повторно розглянути заяви про продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 108/64, 108/65, 108/67, 108/69, 108/72, 108/80, 108/81, 108/84, 108/85, 108/86, 108/87, 108/88, 108/89, 108/90, 108/91, 108/92, 108/93, 108/94, 108/95, 108/96, 108/97 на 5 років.
Згідно з постановою Верховного Суду від 29 вересня 2020 року касаційну скаргу Позивача задоволено частково.
-          скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року в частині зобов`язання Відповідача повторно розглянути заяви про продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами.
-          ухвалено у відповідній частині нове рішення про зобов`язання Відповідача продовжити строк дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами №№ 108/64, 108/65, 108/67, 108/69, 108/72, 108/80, 108/81, 108/84, 108/85, 108/86, 108/87, 108/88, 108/89, 108/90, 108/91, 108/92, 108/93, 108/94, 108/95, 108/96, 108/97 на 5 років.
Мотиви, які лежать в основі постанови Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі 160/9578/18 про часткове задоволення касаційної скарги
Обраний судами попередніх інстанцій спосіб захисту порушеного права Позивача, є неефективним і не призведе до реального відновлення прав Позивача. Повторний же розгляд порушеного Позивачем питання щодо продовження дії дозволів, за наслідками якого може бути прийнято лише одне рішення, фактично призведе до необґрунтованого затягування видання заявнику документа дозвільного характеру за відсутності на це передбачених законом правових підстав (п. 40).
Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні (п. 48).
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення (п. 49).
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду (п. 50).
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд (п. 51).
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції (п. 53).
Оскільки судами попередніх інстанцій встановлено, що відмова Відповідача у прийнятті рішення про продовження дії дозволів Позивача є неправомірною через відсутність визначених законом підстав для такої відмови, а інші альтернативні варіанти для прийняття рішення у відповідача, кожен з яких окремо є відносно правильними, відсутні, відтак, зобов`язання Відповідача продовжити дію дозволів Позивачу не є протиправним втручанням у дискреційні повноваження (п. 60).
Суть мотивів, які лежали в основі скасованих Верховним Судом рішень судів першої та апеляційної інстанції
Статтею 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" від 06 вересня 2005 року № 2806-IV передбачено, що порядок    проведення    дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру, що законами України віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом    Міністрів України.
Правовідносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, врегульовані Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими    постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067    (далі по тексту - Типові правила). Процедура розгляду заяв на одержання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, оформлення такого дозволу та прийняття виконавчим органом ради у встановлений строк рішення про надання дозволу передбачена у пунктах 10 - 20 Типових правил. Зокрема, пунктами 19, 20 Типових правил встановлено, що робочий орган протягом не більш як двох робочих днів з дати одержання від органів та осіб, з якими погоджується видача дозволу, подає виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення. Виконавчий орган ради протягом одного робочого дня з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.
Судами встановлено, що до повноважень Відповідача віднесено розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами про продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами.
Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.
Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.
Відповідно до частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої статті 245 КАС України, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Позивач, заявляючи вимоги про зобов`язання Відповідача продовжити строк дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами фактично просить суд втрутитися у дискреційні повноваження останнього, а тому належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву щодо продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та прийняти відповідне рішення, з урахуванням висновків, викладених судом у рішенні.
Суть незгоди з судовим рішенням (постанова Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 160/9578/18)
І. Верховним Судом не повною мірою враховані вимоги статті 341 КАС України та встановлено (визнано доведеною) обставину, що не була встановлена судами попередніх інстанцій.
ІІ. Верховним Судом не повною мірою враховані вимоги статті 346 КАС України та не розглянуто питання стосовно відступу (з передачею справи на розгляд палати) від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів цієї самої палати.
Мотиви незгоди з правовим висновком, зробленим Верховним Судом в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 160/9578/18.
І. Щодо встановлення (визнання доведеною) обставини, що не була встановлена судами попередніх інстанцій
Частиною першою та другою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права; суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до статті 245 КАС України у випадку визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд; у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Таким чином, суд може зобов?язати відповідача (суб`єкта владних повноважень) прийняти рішення на користь позивача (суб?єкта приватного права) виключно за умови одночасного встановлення двох обставин:
1.          для прийняття позитивного для позивача рішення виконано всі умови, визначені законом, 
2.          прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Недотримання хоча б однієї з цих умов надає право суду лише зобов`язати суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
У справі № 160/9578/18 суди першої та апеляційної інстанцій, не встановивши жодної із двох зазначених вище підстав, зобов?язали Відповідача повторно розглянути заяву Позивача щодо продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та прийняти відповідне рішення, з урахуванням висновків, викладених судом у рішенні. Натомість Верховний Суд скасував ці рішення у відповідній частині та зобов?язав вчинити конкретні дії.
Таким чином, вважаю, що у справі № 160/9578/18 Верховний Суд повинен був застосувати наступну правову позицію: адміністративний суд, за загальним правилом, не обмежений у виборі ефективного способу відновлення права особи, порушеного суб`єктом владних повноважень, і вправі обрати найоптимальніший або такий, що відповідає характеру такого порушення та враховує обставини конкретної справи; при цьому перебирання непритаманних суду повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень не відбувається лише за умови відсутності встановлених судом у спосіб, передбачений процесуальним законом, обставин для використання відповідним суб`єктом публічного права альтернативності у прийнятті рішення за зверненням суб`єкта приватного права.
ІІ. Щодо нерозгляду Верховним Судом питання стосовно відступу (з передачею справи на розгляд палати) від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів цієї самої палати.
1. У Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду вже сформована стала практика щодо застосування статті 245 КАС України, яка не повною мірою узгоджується з правовою позицією, що застосована у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 160/9578/18.
Позиція, сформована у постанові від 05 вересня 2018 року у справі № 826/9727/16 (пункти 49-53), полягає у тому, що аналіз статті 245 у взаємозв?язку зі статтями 2, 5 КАС України свідчить про те, що суд може зобов??язати відповідача - суб?єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов:
1) судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача;
2) на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача;
3) виконано усі умови, визначені законом для прийняття такого рішення, зокрема подано усі належні документи, сплачено необхідні платежі і між сторонами немає спору щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів;
4) прийняття рішення не передбачає права суб?єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Передумовою прийняття Відповідачем рішення є не лише отримання заяви Позивача, але й її розгляд. У цій справі розгляд заяви та документів не відбувся, не було встановлено їх належність, зокрема щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів. Тому Суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що підстав для зобов?язання відповідача прийняти конкретне рішення про видачу ліцензії немає.
У постанові від 24 вересня 2020 року у справі № 826/10403/17 було застосовано наступну позицію: внесення змін до спеціального дозволу на користування надрами є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Видача такого спеціального дозволу без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб. Однак ефективний спосіб захисту, на який посилаються та застосували суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов повністю та зобов`язуючи відповідача внести зміни до спеціального дозволу та видати його на новому бланку, можливий був би при наявності наказу Держгеонадра про таку відмову та наданні оцінки його правомірності. Водночас в даному випадку відповідачем взагалі не прийнято жодного рішення, а ні про внесення змін, а ні про відмову, а тому належним способом захисту є зобов`язання суб?єкта владних повноважень належним чином розглянути заяву позивача.
У постанові від 22 січня 2020 року у справі № 826/9749/17 Верховний Суд виходив з наступного: оскільки протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача прийняти відповідне рішення за результатами розгляду звернення позивача. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні. В матеріалах справи наявні докази, які були досліджені судами попередніх інстанцій та свідчать про наявність можливості у суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду. Водночас відповідачем та уповноваженими ним виконавчими органами не були оцінені та не спростовані подані позивачем документи для отримання дозволу. Враховуючи викладене, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача є саме зобов`язання відповідача прийняти рішення з урахуванням висновків суду.
Крім того, у постанові від 08 квітня 2020 року у справі № 569/2580/16-а застосовано наступну правову позицію (п.п. 42-44): Верховний Суд зазначає, що при прийнятті рішень у справі судами попередніх інстанцій не враховано наявності вибору у відповідача як у суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд при отриманні заяви замовника на продовження дії паспорту прив`язки. У відповідному акті законодавства йдеться про те, що продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника - шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Отже, Верховний Суд вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій стосовно імперативності положень відповідного акта законодавства та можливості прийняття відповідачем лише позитивного рішення з цього питання, оскільки цей Порядок таких положень фактично не містить.
На цій підставі Верховний Суд дійшов висновку, що адміністративний суд, за загальним правилом, не обмежений у виборі ефективного способу відновлення права особи, порушеного суб`єктом владних повноважень, і вправі обрати найоптимальніший або такий, що відповідає характеру такого порушення та враховує обставини конкретної справи; при цьому перебирання непритаманних суду повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень не відбувається лише за умови відсутності встановлених судом у спосіб, передбачений процесуальним законом, обставин для використання відповідним суб`єктом публічного права альтернативності у прийнятті рішення за зверненням суб`єкта приватного права.
Така позиція стосовно застосування статті 245 КАС України є сталою та застосована, зокрема, у постановах від 28 лютого 2019 року у справі № 826/2259/18, від 23 жовтня 2019 року у справі № 520/10769/18 та від 11 лютого 2020 року у справі № 0940/2394/18.
У цьому аспекті варто також звернути увагу на позицію Європейського суду з прав людини, яка застосована у рішенні від 16 червня 2020 року у справі Covalenco v. the Republic of Moldova (заява № 72164/14, п. 25; констатовано порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, з огляду на те, що провадження не було справедливим): Верховний Суд скасував рішення судів нижчих інстанцій та не посилався на висновки цих судів у своєму власному рішенні; він розглянув справу з самого початку і замінив оцінку фактів та закону, зроблену нижчими судами, своєю власною, діючи так, ніби справа ніколи не розглядалася цими судами; за таких обставин можна з упевненістю зробити висновок, що, незважаючи на те, що він був судом останньої інстанції та розглядав касаційну скаргу з питань права, насправді Верховний Суд діяв як суд першої інстанції.
За таких обставин (судами попередніх інстанцій не встановлено, що для прийняття позитивного для Позивача рішення виконано всі умови, визначені законом, а суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями встановлювати такі обставини) Верховний Суд повинен був залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року - без змін.

Суддя                                                                                            Я.О. Берназюк