Дата документу 10.11.2020 Справа № 323/2729/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №323/2729/17        Головуючий у 1 інстанції: Гуцал О.П.
Провадження № 22-ц/807/3112/20        Суддя-доповідач: Поляков О.З.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2020 року        м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого:        Полякова О.З.,
суддів:        Крилової О.В.,
       Онищенка Е.А.
при секретарі: Бєловій А.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу з апеляційною скаргою Оріхівського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 серпня 2020 року у справі за поданням державного виконавця Оріхівського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) Татьяненко Ю.В. про оголошення розшуку боржника ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 ,-

В С Т А Н О В И Л А:        

У серпні 2020 року державний виконавець Оріхівського районного ВДВС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) Татьяненко Ю.В. звернулась до суду з поданням про оголошення розшуку боржника ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 .
В обґрунтування заяви зазначала, що в провадженні державного виконавця перебуває виконавче провадження АСВП № 57980242 з примусового виконання виконавчого листа Оріхівського районного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року № 323/2729/17, яким зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Визначено спосіб участі ОСОБА_2 , як батька, у вихованні доньки ОСОБА_3 з можливістю систематичних побачень, а саме: один раз на тиждень в суботу з 11-00 до 14-00 години за місцем проживання чи перебування дитини в присутності матері дитини ОСОБА_1 .
У поданні зазначено, що в результаті вжитих державним виконавцем заходів встановити місце проживання ОСОБА_1 не вдалося, що унеможливлює подальше виконання рішення. 
З огляду на зазначене державний виконавець Оріхівського районного ВДВС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) Татьяненко Ю.В., просила суд вирішити питання про оголошення розшуку боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні подання. 
Відмовляючи у задоволенні подання, суд першої інстанції виходив з відсутності в матеріалах виконавчого провадження №57980242 доказів направлення сторонам виконавчого провадження одночасно з постановою про поновлення виконавчого провадження від 20 липня 2020 року виклику з метою визначення місця побачення. Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що державним виконавцем не було вжито відповідних заходів з метою з`ясування місця перебування боржника ОСОБА_1 , враховуючи наявну в матеріалах виконавчого провадження інформацію про перетин ОСОБА_1 державного кордону України.
На вказану ухвалу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, Оріхівський районний ВДВС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро), подав апеляційну скаргу. Просить скасувати ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 серпня 2020 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити подання державного виконавця. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначають, що судом першої інстанції не звернуто увагу, що копія постанови про відновлення виконавчого провадження була направлена на адресу сторін виконавчого провадження, що підтверджується списком № 85 рекомендованих листів за 23 липня 2020 року та списком № 93 за 12 серпня 2020 року. Судом також в порушення ч. 2 ст. 438 ЦПК України не було досліджено матеріали виконавчого провадження. Щодо зауважень в оскаржуваній ухвалі про невжиття державним виконавцем відповідних заходів з метою з`ясування місця перебування боржника, враховуючи наявну в матеріалах виконавчого провадження інформацію про перетин ОСОБА_1 державного кордону України, скаржник зазначає, що ними після відновлення виконавчого провадження № 57980242, відповідно до п. 2 розділу II Порядку взаємодії органів та осіб, які відповідно до закону здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, та органів Державної        прикордонної служби України (далі Держприкордонслужба) у разі застосування щодо осіб заходів тимчасового обмеження у праві виїзду з України або заборони в`їзду в Україну з використанням відповідної бази даних Держприкордонслужби (далі - база даних), затвердженого Наказом Міністерства юстиції України Міністерства внутрішніх справ України № 256/5/65 від 30 січні 2018 року направлені запити щодо перетину боржником ОСОБА_1 державного кордону України в електронному вигляді в автоматизованій системі виконавчого провадження, на які отримано відповіді № 85149642 від 20 серпня 2020 року та № 86154720 від 11 вересня 2020 року, згідно яких дані щодо перетину державного кордону України боржником відсутні. За таких обставин, вважають, що вирішення питання про оголошення розшуку боржника є своєчасним, з урахуванням того, що виконавчий лист Оріхівського районного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року № 323/2729/17 за характером стягнення є рішенням немайнового характеру, та має відбуватись за безпосередньої участі боржника, тому відсутність інформації про місце проживання ОСОБА_1 фактично унеможливлює подальше виконання рішення. 
Учасники справи, своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися, що в силу ч. 3 цієї статті не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи та пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне. 
Встановлено, та підтверджено матеріалами справи, що Оріхівським районним судом Запорізької області 26 лютого 2018 року видано виконавчий лист № 323/2729/17, з виконання рішення, яким зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Визначено спосіб участі ОСОБА_2 , як батька, у вихованні доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з можливістю систематичних побачень, а саме: один раз на тиждень в суботу з 11-00 до 14-00 години за місцем проживання чи перебування дитини в присутності матері дитини ОСОБА_1 . Зазначене рішення набрало законної сили 26 березня 2018 року (а.с. 71).
Постановою старшого державного виконавця Оріхівського районного ВДВС ГУЮ у Запорізькій області Черновою Т.М. 27 грудня 2018 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 57980242 з виконання вищезазначеного виконавчого листа (а.с. 72).
05 серпня 2019 року старшим державним виконавцем Оріхівського районного ВДВС ГУЮ у Запорізькій області Черновою Т.М. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження. Виконавче провадження закінчено у зв`язку з невиконанням боржником рішення без поважних причин, та здійсненням державним виконавцем виконавчих дій, передбачених чинним законодавством (а.с. 73-74).
Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 березня 2020 року зобов`язано державного виконавця Південно-Східно міжрегіонального управління (м.Дніпро) Оріхівського районного ВДВС відновити виконавче провадження №57980242.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 30 червня 2020 року ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 17 березня 2020 року залишено без змін (а.с. 75-78).
Постановою державного виконавця Оріхівського районного ВДВС ГУЮ у Запорізькій області Калюжною Н.І. від 20 липня 2020 року відновлено виконавче провадження з виконання виконавчого листу № 323/2729/17 (а.с. 79).
Відмовляючи у задоволенні подання приватного виконавця, суд виходив з того, що вирішення питання про оголошення розшуку боржника ОСОБА_4 є передчасним.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду.
Вбачається, що копія постанови від 20 липня 2020 року про відновлення виконавчого провадження була направлена сторонам виконавчого провадження для відома, що підтверджується копією супровідного листа від 20 липня 2020 року № 14424. При цьому, вбачається, що боржниці ОСОБА_1 копія постанови про відновлення виконавчого провадження була направлена на три відомі адреси (а.с. 80, 81).
Таким чином, посилання суду першої інстанції на відсутність в матеріалах виконавчого провадження належних доказів про сповіщення ОСОБА_1 про відновлення виконавчого провадження за зареєстрованим місцем проживання та про необхідність участі у виконавчих діях не відповідають обставинам справи. 
Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою, що в матеріалах справи також міститься копія Списку № 85 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих від 23 липня 2020 року та копія Списку № 93 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих від 12 серпня 2020 року, якими також підтверджується факт направлення ОСОБА_1 копії постанови про відновлення виконавчого провадження (а.с. 82-83, 85).
При цьому, з матеріалів справи також вбачається, що поштові відправлення, надіслані на адреси ОСОБА_1 повернулись без вручення, зокрема, з адреси: АДРЕСА_1 - повернулось у зв`язку з відміткою «повернення абонент виїхала», з адреси: АДРЕСА_2 - повернулось у зв`язку з відміткою «повернення абонент виїхала», з адреси: АДРЕСА_3 - повернулось у зв`язку з відміткою «інші причини» (а.с. 87-89).
Крім того, посилання суду першої інстанції на п.п. 5, 9 Розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 №512/5, є помилковими, оскільки вони регулюють виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, яким не визначено час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, натомість, у рішенні, що знаходиться на виконанні визначено час та місце побачення стягувача з дитиною. 
Висновок суду першої інстанції, що державним виконавцем не було вжито відповідних заходів з метою з`ясування місця перебування боржника ОСОБА_1 , враховуючи наявну в матеріалах виконавчого провадження інформацію про перетин ОСОБА_1 державного кордону України, також є необґрунтованим, оскільки в матеріалах справи містяться відповіді Державної прикордонної служби України на запити заявника щодо перетину боржником ОСОБА_5 державного кордону (а.с. 105, 106).
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Частиною 1 ст.10 Закону України «Про виконавче провадження» визначено перелік заходів щодо примусового виконання рішення суду, одним з яких є розшук боржника.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.
Згідно з ч.1 ст.438 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.
Відповідно до п.1 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мінюсту від 02.04.2012 року № 512/5, ця Інструкція розроблена відповідно до Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Закону України від 02 червня 2016 року N 1404-VIII «Про виконавче провадження», інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно п. 4 розділу IХ Інструкції за неможливості з`ясування місцезнаходження боржника чи дитини державний виконавець звертається з поданням до суду про розшук дитини або боржника.
Отже, перед зверненням до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника - фізичної особи або дитини, який здійснюється відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону N 1404-VIII, державний виконавець має вжити заходів, спрямованих на встановлення фактичного місцезнаходження боржника - фізичної особи або дитини.
Звертаючись до суду з поданням про розшук боржника державний виконавець повинен надати докази щодо того, що ним з`ясовувалось місцезнаходження боржника, але вони не дали позитивних результатів. Такими доказами можуть бути: а) отриманні відповіді на запит від відповідних територіальних органів МВС України щодо місця реєстрації особи; б) отримана інформації від учасників виконавчого провадження та інших осіб, у тому числі усно (в такому випадку отримана інформація відображається в акті державного виконавця), про можливі місця перебування боржника; в) перевірка наявності боржника за можливими місцями його перебування, встановленими під час проведення виконавчих дій; г) отримана інформації щодо місця роботи боржника; ґ) отримана інформації про боржника з інших джерел.
Відповідно до п.14 ч.2 ст. 18 Закону № 1404-VIII виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. 
Також, у п. 10 «Узагальнення про практику розгляду судами процесуальних питань, пов`язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах», викладеного у листі  Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.07.2015 року зазначено, що суди обґрунтовано відмовляли в задоволенні подання про оголошення розшуку боржника, якщо: державний виконавець не надавав суду достатніх і достовірних доказів про відсутність відомостей щодо місця проживання, перебування чи місцезнаходження боржника - фізичної особи; через відсутність даних про ухилення боржника від сплати боргу; відсутність відомостей про привід боржника; відсутність доказів, які підтверджували б вичерпність заходів, вжитих державним виконавцем щодо встановлення місця знаходження боржника; відсутність відомостей щодо відкриття виконавчого провадження; відсутність відомостей про те, що боржнику відомо про відкриття виконавчого провадження та що він викликався до відділу державної виконавчої служби; на виклик до суду боржник надав заперечення на подання державного виконавця та надав докази, що місце свого проживання не змінював, ніяких повідомлень про наявність виконавчого провадження не отримував.
Натомість, суд, відмовляючи у задоволенні подання, не визначився, які саме заходи, крім запроваджених, мав вчинити приватний виконавець для встановлення фактичного місця проживання боржника.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне. 
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною у практиці ЄСПЛ (рішення у справах «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Всупереч вищенаведеному, колегією встановлено, що суд першої інстанції не виклав у судовому рішенні в достатній мірі мотиви, на яких воно базується, адже право на захист може вважатися ефективним тільки тоді, якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином судом вивчені усі їх доводи, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення ЄСПЛ у справах «Мала проти України»; «Суомінен проти Фінляндії»).
Так, з долучених до матеріалів справи державним виконавцем копії матеріалів виконавчого провадження вбачається, що заявником було вчинено перелік визначених законом заходів для встановлення фактичного місця проживання боржника ОСОБА_1 , про що свідчать акти від 28 липня 2020 року та пояснення, відібрані від власника будинку за адресою, яка значиться як адреса місця проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_4 (а.с. 7, 8, 10). 
Отже, у матеріалах справи наявні докази того, що державний виконавець здійснював перевірку перебування боржника за місцем її проживання (реєстрації). Вказані заходи виявилися безрезультатними. 
Проте, відмовляючи у задоволенні подання, суд першої інстанції формально поставився до вирішення зазначеного питання, не надав належної оцінки доводам, наведеним у поданні про оголошення розшуку. 
Крім того, ч. 2 ст. 438 ЦПК України передбачено, що суд має право витребувати від виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення розшуку. Суд розглядає подання виконавця протягом десяти днів.
Однак, на зазначені обставини суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи.
Відповідно доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими та підлягають врахуванні при перегляді ухвали суду першої інстанції.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 серпня 2020 року та направлення справи до суду першої для продовження розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Оріхівського районного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства (м. Дніпро) - задовольнити частково. 
Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 31 серпня 2020 року у по цій справі - скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною, касаційному оскарженню не підлягає.
Повна постанова складена 18 листопада 2020 року.

Головуючий

Судді: