СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2020 р.                                                              Справа № 917/1428/20  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Склярук О.І. 

секретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників:
від позивача: не з`явився;
від відповідача: Архіпов О.Ю. довіреність, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства “ОТП Банк”, м. Київ (вх. № 2544 П/1)
на ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020  (суддя Білоусов С.М.),
за заявою Приватного акціонерного товариства “Кременчуцький колісний завод” про забезпечення позову

у справі №917/1428/20

за позовом Приватного акціонерного товариства “Кременчуцький колісний завод”,           м. Кременчук Полтавської області
до      Акціонерного товариства “ОТП Банк”, м. Київ
про визнання виконавчого напису нотаріуса № 201 від 06.02.2020 року таким, що не підлягає виконанню,

                                                ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Кременчуцький колісний завод" звернулося до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 201 від 06.02.2020 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А., щодо звернення стягнення на нерухоме майно, що належить Приватному акціонерному товариству «Кременчуцький колісний завод», а саме: будівлі та споруди, реєстраційний номер 475236653104, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, буд. 8, що складаються з наступних складових частин:  будівля головного корпусу літ. "Я", загальною площею 47 170,4 кв.м.; склад готової продукції літ. "Я1", загальною площею 6 891,7 кв.м.; склад готової продукції літ."21Я", загальною площею 3 567,7 кв.м.; будівля УПС літ. "22Я", загальною площею 198,6 кв.м.; будівля КПП літ. "11 X", загальною площею 29,3 кв.м.; земельна ділянка загальною площею 6,7042 га, реєстраційний номер 626761153104, кадастровий номер 5310436100:04:001:0145, цільове призначення: для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, 8.
В обгрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено  з порушенням приписів чинного законодавства, без дотримання Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за наявності спору між сторонами.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду і відкрито провадження у справі № 917/1428/20 у порядку загального позовного провадження.
Від Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький колісний завод"     надійшла заява про забезпечення позову (вх. № 9424 від 02.09.2020 року), якою заявник просив суд вжити заходи щодо забезпечення позову та зупинити стягнення у виконавчому провадженні №61969449, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу Полтавської області Скрипником В.Л. на підставі виконавчого напису № 201 від 06.02.2020 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленко С. А., а також зупинити звернення стягнення через зняття з реалізації Лоту № 437948 у Системі електронних торгів арештованим майном (СЕТАМ), належного Приватному акціонерному товариству "Кременчуцький колісний завод" нерухомого майна: будівлі та споруди, реєстраційний номер 475236653104, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, буд. 8, що складаються з наступних складових частин: будівля головного корпусу літ. "Я", загальною площею 47 170,4 кв.м.; склад готової продукції літ. "Я1", загальною площею 6 891,7 кв.м.; склад готової продукції літ."21Я", загальною площею 3 567,7 кв.м.; будівля УПС літ. "22Я", загальною площею 198,6 кв.м.; будівля КПП літ. "11 X", загальною площею 29,3 кв.м.; земельна ділянка загальною площею 6,7042 га, реєстраційний номер 626761153104, кадастровий номер 5310436100:04:001:0145, цільове призначення: для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, 8.
Вимоги заяви про забезпечення позову обгрунтовані тим, що на примусове виконання оспорюваного виконавчого напису, 04.05.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Полтавської області Скрипником В.Л. відкрито виконавче провадження № 61969449, в межах якого  проведено опис та арешт майна Товариства, про що свідчить постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника ВП № 61969449 від 07.05.2020 року; арештоване майно передано на реалізацію через аукціон, який призначено на 07.09.2020 року о 09-00 год. Стягнення за виконавчим написом та реалізація майна до вирішення судом спору по суті, неминуче призведе до порушення прав позивача та ускладнить чи унеможливить їх ефективний захист.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20 заяву Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький колісний завод" про забезпечення позову задоволено частково.
Вжито заходи до забезпечення позову шляхом:
- зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 61969449, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу Полтавської області Скрипником В.Л. на підставі виконавчого напису № 201 від 06.02.2020 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленко С. А.;
- зупинення реалізації на електронних торгах арештованого майна, яке належить Приватному акціонерному товариству "Кременчуцький колісний завод", а саме: будівлі та споруди, реєстраційний номер 475236653104, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, буд. 8, що складаються з наступних складових частин: будівля головного корпусу літ. "Я", загальною площею 47 170,4 кв.м.; склад готової продукції літ. "Я1", загальною площею 6 891,7 кв.м.; склад готової продукції літ."21Я", загальною площею 3 567,7 кв.м.; будівля УПС літ. "22Я", загальною площею 198,6 кв.м.; будівля КПП літ. "11 X", загальною площею 29,3 кв.м.; земельна ділянка загальною площею 6,7042 га, реєстраційний номер 626761153104, кадастровий номер 5310436100:04:001:0145, цільове призначення: для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, 8.
Ухвалу мотивовано тим,  що вірогідне звернення стягнення на майно приватним виконавцем у ході виконавчого провадження з виконання оспорюваного позивачем виконавчого напису нотаріуса призведе до можливого протиправного позбавлення власника права власності на майно у випадку, якщо судом (у майбутньому) буде встановлена неправомірність вчинення відповідного виконавчого напису.
Суд погодився з доводами заявника стосовно того, що невжиття заходів забезпечення позову (шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису) може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню; а ПрАТ "Кременчуцький колісний завод" в подальшому не зможе захистити або поновити свої права в межах одного судового провадження без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів. 
Щодо вимоги заявника про зупинення звернення стягнення через зняття з реалізації Лоту № 437948 у Системі електронних торгів арештованого майна ПрАТ "Кременчуцький колісний завод", господарський суд першої інстанції зазначив, що згідно з п.п. 4 та 6 ч. 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується: забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту.
Послався на ч.2 розділу XI Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого     наказом Міністерства юстиції України № 2831/5 від 29.09.2016, за якою підставою для зупинення електронних торгів (торгів за фіксованою ціною) в цілому або за окремим лотом є, зокрема, рішення суду щодо зупинення реалізації арештованого майна, зазначивши, що суд може лише зупинити реалізацію на електронних торгах об`єктів нерухомого майна, яке належить ПрАТ "Кременчуцький колісний завод", а не зняти з реалізації Лот № 437948.
Не погодившись з прийнятою ухвалою, Акціонерне товариство "ОТП Банк" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить поновити АТ "ОТП Банк" строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Полтавської області від 04.09.2020  про забезпечення позову у справі № 917/1428/20; скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 про забезпечення позову у справі №917/1428/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ПрАТ "Кременчуцький колісний завод" про забезпечення позову у справі № 917/1428/20.
Апелянт наполягає, що вжиті оскаржуваною ухвалою заходи забезпечення позову є неспівмірними та необґрунтованими, а сама ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права, що є підставою для її скасування. 
Зазначає, що за виконавчим написом нотаріуса №201 від 06.02.2020 було звернуто стягнення на належне позивачу нерухоме майно, яке виступало  предметом забезпеченням за договором іпотеки. Відповідно до ч.7 ст.51 Закону України «Про виконавче провадження» примусове стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 41, 43-47 якого визначено порядок реалізації предмету іпотеки, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема за виконавчим написом нотаріуса.
При цьому, загроза унеможливлення ефективного захисту прав позивача у вигляді переходу права власності на об`єкт нерухомості, про яку стверджує позивач  відбувається лише на фінальному етапі проведення електронних торгів- при складанні акту про реалізацію предмета іпотеки, який і є підставою для проведення державної реєстрації переходу права власності.
Апелянт вважає, що розумним та обґрунтованим заходом забезпечення могла би бути заборона приватному виконавцю складати акт про реалізацію предмета іпотеки до набрання рішення господарського суду Полтавської області у справі законної сили.
Зауважує, що чинною редакцією ч.1 ст.136  Господарського процесуального кодексу України передбачено можливість застосування судом заходів забезпечення позову лише за заявою учасника справи, що свідчить про виключення можливості застосування заходів забезпечення позову з ініціативи суду.
Посилаючись на ч.5 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України, зазначає, що виключення права суду вжити заходи забезпечення позову за власною ініціативою свідчить про те, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, господарський суд може або відмовити у задоволенні такої заяви, у разі відсутності підстав або невідповідності запропонованих заходів, або задовольнити заяву повністю або частково. Заміна заходів забезпечення позову відбувається за клопотанням учасника справи ( ч.1 ст.143 ГПК України) .
На переконання апелянта, у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову у даній справі мало бути відмовлено, оскільки суд, встановивши невідповідність заявлених позивачем заходів забезпечення позову підставам їх застосування, не може з власної ініціативи застосувати інший, більш адекватний захід забезпечення позову. 
Вважає, що господарським судом порушено приписи ч.6 ст.140 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не вирішено питання про зустрічне забезпечення.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.10.2020 сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Склярук О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 у справі                  № 917/1428/20 поновлено Акціонерному товариству “ОТП Банк” пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ “ОТП Банк” на ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20. Розгляд апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20 призначено на 03.11.2020 р. о 12:30 год.
21.10.2020 до Східного апеляційного господарського суду надійшла заява АТ “ОТП Банк”  про участь представника відповідача у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (вх. №10046).          
23.10.2020 року на адресу суду від представника позивача надійшла заява про вступ у справу як представника (вх.№10164).
ПрАТ «Кременчуцький колісний завод» проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві (вх. №10248); просить ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20 про забезпечення позову залишити без змін, а апеляційну скаргу АТ “ОТП Банк” без задоволення.
В обґрунтування відзиву позивачем зазначено, що АТ “ОТП Банк” в лютому 2020 року звернулося до приватного нотаріуса  Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. та отримано спірний виконавчий напис щодо задоволення вимог АТ “ОТП Банк” за договором про надання банківських послуг №CR 17-228/D03-2 від 10.10.2017 року за рахунок коштів, отриманих від реалізації належного позивачу нерухомого майна.
В той же час, починаючи з грудня 2019 року у господарському суді Полтавської області розглядається справа №917/2180/19 за позовом Акціонерного товариства «ОТП Банк» до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький колісний завод" про стягнення грошових коштів за договором про надання банківських послуг №CR 17-228/D03-2 від 10.10.2017, вказаний спір щодо заборгованості за договором про надання банківських послуг до цього часу не вирішено, тобто не встановлено єдиної і безспірної заборгованості боржника.
Таким чином, на час вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису, а саме станом на 06.02.2020 року між сторонами існував незавершений спір у господарському суді Полтавської області, який і досі триває. 
Вважає, що застосовані заходи забезпечення позову є співрозмірними  з заявленими позовними вимогами та відповідають меті інституту забезпечення позову, повністю співвідносяться з предметом позову, існує конкретний зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, а тому вжиті судом заходи спроможні забезпечити фактичне виконання судового рішення та ефективний захист прав позивача, у разі задоволення позову. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 у справі     
№ 917/1428/20 задоволено заяву Акціонерного товариства “ОТП Банк” про участь представника у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги АТ “ОТП Банк” на ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20, призначеному на 03.11.2020 о 12:30, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
02.11.2020 на адресу суду від представника позивача  надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№10500), в якому останній просив відкласти розгляд справи на іншу дату, у зв`язку з захворюванням.
Представником АТ “ОТП Банк” 03.11.2020 подано заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (вх.№10611).
У судовому засіданні  від 03.11.2020 у справі № 917/1428/20 оголошено перерву до 09.11.2020 о 10:40, про що повідомлено учасників справи ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.11.2020. Ухвалено судове засідання, призначене на 09.11.2020 о 10:40, провести в режимі відеоконференції.
Представник відповідача у судових засіданнях, що відбулися в режимі відеоконференції, підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити,  ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20 скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький колісний завод" про забезпечення позову у справі № 917/1428/20.
Позивач не скористався правом участі представника в судових засіданнях апеляційної інстанції, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином. Процесуальні документи по справі надсилалися позивачу на адресу, що міститься у справі, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, також представнику позивача ухвала Східного апеляційного господарського суду від 03.11.2020 була надіслана електронною поштою; ухвали суду оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
Явка представників  в судове засідання не визнавалася обов`язковою. 
Відповідно до ст.42 Господарського процесуального кодексу України, участь представника у судовому засіданні є правом учасника справи, а не його обов`язком.
За положеннями ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції обмежений тридцятиденним строком з моменту відкриття апеляційного провадження у справі. 
Апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги  АТ «ОТП Банк» на ухвалу господарського суду Полтавської області від 09.04.2020 у справі №917/1428/20 відкрито 07.10.2020, що свідчить про закінчення процесуальних строків для розгляду апеляційної скарги на оскаржувану ухвалу та неможливість подальшого відкладення розгляду апеляційної скарги. 
Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII     викладено   Господарський процесуальний кодекс України     у новій редакції, яка набула чинності 15.12.2017р.
Згідно зі   ст. 269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
За положеннями ч. 1     ст. 271 Господарського процесуального кодексу України     апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Згідно зі   статтею 136 Господарського процесуального кодексу України     господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених     статтею 137 цього Кодексу   заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За положеннями ст.137 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд може застосовувати кілька заходів забезпечення позову (ч.3 ст.137 Господарського процесуального кодексу України). 
Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи. Воно полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, у разі прийняття рішення на користь позивача.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони прав та інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача(ів) з тим, щоб забезпечити позивачу реальний та ефективний захист його прав, у разі якщо рішення буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому відновленні його прав.
При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін та інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. 
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, для забезпечення яких він вживається.  
Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обгрунтованість позову не досліджується, адже питання обгрунтованості заявлених вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час  розгляду клопотання про забезпечення позову. 
Вирішуючи питання про забезпечення позову та виходячи з приписів статей     13,  15, 74 Господарського процесуального кодексу України (змагальність сторін та пропорційність у господарському судочинстві, обов`язок доказування і подання доказів), господарський суд також має здійснити оцінку обґрунтованості доводів протилежної сторони (відповідача) щодо відсутності підстав та необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом судового розгляду у цій справі є вимога Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький колісний завод" до Акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №201 від 06.02.2020 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Михайленка С.А., щодо звернення стягнення на нерухоме майно, що належить Приватному акціонерному товариству «Кременчуцький колісний завод», а саме: будівлі та споруди, реєстраційний номер 475236653104, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, буд. 8 .
Тобто, позовна заява містить немайнову вимогу.
За положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується (ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України). 
Виходячи з правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, якщо особа звернулася до суду з немайновою позовною вимогою, то судове рішення, у разі її задоволення, не вимагатиме примусового виконання, у цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття зазначених заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. 
Разом з тим, як вірно зазначено судом першої інстанції, за виконавчим написом, який є виконавчим документом, може бути здійснено фактичне звернення стягнення на належне боржнику майно.
Господарським судом першої інстанції здійснено оцінку наданих позивачем доказів, а саме постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника ВП № 61969449 від 07.05.2020 року, винесеної приватним виконавцем виконавчого округу Полтавської області Скрипником В.Л., з метою примусового виконання Виконавчого напису № 201, виданого 06.02.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А., та врахувавши той факт, що реалізація майна ПрАТ "Кременчуцький колісний завод" через аукціон запланована     на 07.09.2020 року о 9-00 год. (Лот № 437948), про що свідчить лист Державного підприємства «СЕТАМ» № 5346/08-18-20 від 11.08.2020 про призначення електронних торгів, суд дійшов правомірного висновку, що вірогідне звернення стягнення на майно приватним виконавцем у ході виконавчого провадження з примусового виконання оспорюваного позивачем виконавчого напису нотаріуса може призвести до можливого протиправного позбавлення власника права власності на майно у випадку, якщо судом (у майбутньому) буде встановлена неправомірність вчинення відповідного виконавчого напису.
Судом першої інстанції зазначено, що невжиття заходів забезпечення позову (шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису) може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача за захистом яких він звернувся, у разі задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки  заявник - ПрАТ "Кременчуцький колісний завод" в подальшому не зможе захистити або поновити свої права в межах одного судового провадження без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів.
Колегія суддів зауважує, що вжиття такого заходу забезпечення позову як зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 61969449  на підставі виконавчого напису № 201 від 06.02.2020 року відповідає положенням ч.5 ст.137 Господарського процесуального кодексу України, та не вирішує наявності будь-якого права, а отже є тимчасовим заходом, необхідним для попередження можливих неправомірних дій, про заборону яких просить позивач, покликаним на період вирішення спору по суті, зупинити вчинення під час розгляду справи дій, які можуть мати відповідні юридичні наслідки.  
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. 
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, в разі задоволення позову.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" зазначено, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
З огляду на викладене, судом першої інстанції підставно зазначено, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до ускладнення ефективного захисту або поновлення порушеного чи оспорюваного права позивача, за захистом якого він звернувся до суду.
Вжиття заходу забезпечення позову шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні на підставі виконавчого напису нотаріуса спрямоване виключно на збереження існуючого становища сторін до вирішення спору у справі, та лише запровадить тимчасові обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для запобігання перешкод ефективного захисту порушених або оспорюваних прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позовних вимог, та забезпечення недопущення можливих негативних наслідків для позивача.
Вирішуючи можливість застосування заходу забезпечення позову шляхом зупинення звернення стягнення через зняття з реалізації Лоту № 437948 у Системі електронних торгів арештованим майном (СЕТАМ), належного ПрАТ “Кременчуцький колісний завод” нерухомого майна, судом першої інстанції зазначено, що згідно з п.п. 4 та 6 ч. 1 ст. 137   Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується: забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту. 
Зупиняючи реалізацію на електронних торгах  арештованого майна, яке належить ПрАТ "Кременчуцький колісний завод", суд послався на ч.2 розділу XI Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого   наказом Міністерства юстиції України № 2831/5 від 29.09.2016, відповідно до якої підставою для зупинення електронних торгів (торгів за фіксованою ціною) в цілому або за окремим лотом є, зокрема, рішення суду щодо зупинення реалізації арештованого майна, зазначивши про неможливість вжиття такого заходу забезпечення позову як зняття з реалізації Лоту № 437948.
За положеннями ст.136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених     статтею 137 цього Кодексу     заходів забезпечення позову.
Отже, на відміну від приписів попередньої редакції кодексу, чинна редакція ч.1 ст.136 Господарського процесуального кодексу України передбачає можливість застосування господарським судом заходів забезпечення позову лише за заявою учасника справи, застосування заходів забезпечення позову з ініціативи суду виключена.
Відповідно до ч.ч. 5, 6  ст. 140 Господарського процесуального кодексу України  залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.
Зазначене свідчить, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, господарський суд може або відмовити у задоволенні такої заяви, у разі відсутності підстав або невідповідності запропонованих заходів, або задовольнити заяву повністю або частково.  
Заміна одного заходу забезпечення позову іншим, за положеннями ч.1 ст.143 ГПК України, може бути допущена судом за клопотанням учасника справи. 
При цьому, у вирішенні питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим, як і щодо вжиття заходів забезпечення позову, обов`язковим є надання оцінки заяві учасника справи щодо обґрунтованості необхідності здійснення такої заміни.
Отже, судом першої інстанції неправомірно вжиті заходи забезпечення позову шляхом зупинення реалізації на електронних торгах арештованого майна, яке належить Приватному акціонерному товариству "Кременчуцький колісний завод", оскільки про вжиття таких заходів позивачем не заявлялося.
Дійшовши висновку про невідповідність заявленого позивачем заходу забезпечення позову шляхом зупинення звернення стягнення через зняття з реалізації Лоту № 437948 у Системі електронних торгів арештованого майна ПрАТ "Кременчуцький колісний завод" положенням статті 137 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції мав відмовити заявнику у вжитті такого заходу забезпечення, а не застосовувати інший захід на свій розсуд.
Стосовно зауважень апелянта щодо незастосування судом зустрічного забезпечення, слід зазначити наступне.
Порядок застосування інституту зустрічного забезпечення унормовано приписами     статті 141 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою     суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову.
Виходячи з вищенаведених положень, застосування заходів зустрічного забезпечення позову за зверненням особи, якою подано заяву про забезпечення позову, є правом суду.
Відсутність у заяві про забезпечення позову пропозицій щодо зустрічного забезпечення не впливає на вирішення судом питання щодо його застосування. 
Судовою колегією враховано правову позицію, висловлену у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.02.2019 у справі №924/789/18, від 18.06.2019 у справі № 904/661/19, від 11.06.2019 у справі № 916/2933/18, від 10.10.2019 у справі № 916/1572/19, згідно з якою частиною першою     статті 141 Господарського процесуального кодексу України     передбачено право суду, а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), а тому розгляд судом заяви про забезпечення позову, яка не містить пропозиції щодо зустрічного позову, не є порушенням норм статей   139,   140 Господарського процесуального кодексу України та не свідчить про незаконність оскаржуваних судових рішень.
За результатами апеляційного провадження, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування  ухвали господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі № 917/1428/20 в частині зупинення реалізації на електронних торгах арештованого майна, яке належить Приватному акціонерному товариству "Кременчуцький колісний завод".
У задоволенні вимоги ПрАТ “Кременчуцький колісний завод” про забезпечення позову шляхом зупинення звернення стягнення через зняття з реалізації Лоту №437948 у Системі електронних торгів арештованим майном (СЕТАМ), належного Приватному акціонерному товариству “Кременчуцький колісний завод” нерухомого майна, слід відмовити, оскільки такий захід не відповідає приписам ст.ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України.
В іншій частині ухвала господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20  підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 270, 271, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “ОТП Банк” на ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20 задовольнити частково.
Ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20 скасувати в частині зупинення реалізації на електронних торгах арештованого майна, яке належить Приватному акціонерному товариству "Кременчуцький колісний завод", а саме: будівлі та споруди, реєстраційний номер 475236653104, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, буд. 8, що складаються з наступних складових частин: будівля головного корпусу літ. "Я", загальною площею 47 170,4 кв.м.; склад готової продукції літ. "Я1", загальною площею 6 891,7 кв.м.; склад готової продукції літ."21Я", загальною площею 3 567,7 кв.м.; будівля УПС літ. "22Я", загальною площею 198,6 кв.м.; будівля КПП літ. "11 X", загальною площею 29,3 кв.м.;   земельна ділянка загальною площею 6,7042га, реєстраційний номер 626761153104, кадастровий номер 5310436100:04:001:0145, цільове призначення: для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, 8.
У задоволенні вимог Приватного акціонерного товариства “Кременчуцький колісний завод” в частині вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення звернення стягнення через зняття з реалізації Лоту №437948 у Системі електронних торгів арештованим майном (СЕТАМ), належного Приватному акціонерному товариству “Кременчуцький колісний завод” нерухомого майна: будівлі та споруди, реєстраційний номер 475236653104, місцезнаходження: Полтавська область,     м. Кременчук, проїзд Ярославський, буд. 8, що складаються з наступних складових частин: будівля головного корпусу літ. "Я", загальною площею 47 170,4 кв.м.; склад готової продукції літ. "Я1", загальною площею 6 891,7 кв.м.; склад готової продукції літ."21Я", загальною площею 3 567,7 кв.м.; будівля УПС літ. "22Я", загальною площею 198,6 кв.м.; будівля КПП літ. "11 X", загальною площею 29,3 кв.м.;     земельна ділянка загальною площею 6,7042га, реєстраційний номер 626761153104, кадастровий номер 5310436100:04:001:0145, цільове призначення: для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, місцезнаходження: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Ярославський, 8, відмовити.
В іншій частині ухвалу господарського суду Полтавської області від 04.09.2020 у справі №917/1428/20  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки  оскарження визначені ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   16.11.2020 

Головуючий суддя                                                                    Н.М. Дучал

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           О.І. Склярук