Постанова
Іменем України 
05 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 178/1423/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/803/493/20
Провадження № 51 – 3995 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                ОСОБА_1 ,
суддів:                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                        ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040460000331 від 07 серпня 
2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,  проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року за ст. 164 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,
за ст. 164 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 
11 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 164 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року та за сукупністю злочинів     ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 
1 рік 6 місяців.     
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців та  покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи зобов`язаним на підставі рішення Заводського районного суду 
м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 березня 2009 року сплачувати аліменти на користь ОСОБА_8 на утримання дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі частки усіх видів заробітку (доходів) щомісяця, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, достовірно знаючи про такий обов`язок, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, у період часу з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019 року жодних виплат в рахунок сплати аліментів не зробив, участі у вихованні дитини не приймав та ніякої допомоги не надавав. Крім того, ОСОБА_6 офіційно працевлаштувався до ПрАТ «Дніровагонмаш», де з 18 вересня 2018 року по 01 червня 2019 року отримав заробітну плату в сумі 75 751 гривня               19 копійок, але за місцем роботи про свій обов`язок щодо сплати аліментів не повідомив, державного виконавця в установленому законом порядку не повідомив, тим самим вчинив дії, спрямовані на ухилення від сплати аліментів. У результаті таких дій з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019 року ОСОБА_6 допустив заборгованість зі сплати аліментів на суму 26 528 гривень 63 копійки.               
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 травня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення в період часу з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019 року, тобто його було закінчено в період іспитового строку за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, а тому вважає, що остаточне покарання ОСОБА_6 судом призначено на підставі       ст. 70 ч. 4 КК України неправильно, оскільки в такому випадку остаточне покарання призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Указує на те, що апеляційний суд в порушення вимог статей 370, 419 КПК України допустив формальний розгляд кримінального провадження, залишивши поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 70 ч. 4 КК України, безпідставно погодившись з висновками суду першої інстанції в цій частині.     
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просив її задовольнити.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 164 ч. 1 КК України, а також призначене за цією нормою покарання в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Згідно зі ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 71 ч. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК України (ст. 78 ч. 3 КК України).
При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 70 ч. 4 КК України (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
Така позиція відповідає висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року в справі № 766/39/17.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року за ст. 164 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 
11 листопада 2019 року встановлено, що злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів) ОСОБА_6 вчинив у період часу з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019, тобто інкримінований період триваючого злочину закінчився після постановлення зазначеного вироку від 
29 серпня 2019 року в період іспитового строку. Враховуючи наведене, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області – ОСОБА_10 на вирок місцевого суду, не встановив та не усунув зазначеного порушення, залишив поза увагою доводи прокурора про неправильне застосування ст. 70 ч. 4 КК України, їх ретельно не перевірив. 
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що злочин ОСОБА_6 вчинив у період з 01 червня 2018 року по 01 вересня 2019 року, тобто до набрання вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року законної сили, у зв`язку з чим визнав правильним призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, також допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.  
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 пунктами 1, 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_11 задовольнити.  
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                             ОСОБА_3