П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 грудня 2020 р. Категорія 105000000	м.Одеса	Справа № 400/2985/20	
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
час і місце ухвалення: письмове провадження,
м. Миколаїв

          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Булахевіча Степана Вікторовича про визнання протиправною та скасування постанови від 08.05.2020    ВП № 62029478, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Булахевіча Степана Вікторовича про визнання протиправною та скасування постанови від 08.05.2020    ВП № 62029478, мотивуючи його тим, що   з травня по вересень 2019 року з його заробітної плати, на підставі постанови державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (надалі - Інгульський ВДВС) від 04.04.2019 року у виконавчому провадженні № 55209378 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, було утримано 18  362,73 грн. Проте, ця обставина не була врахована відповідачем при визначенні суми основної винагороди. За розрахунками позивача, сума основної винагороди складає 22 730,98 грн., а не 24  392,26 грн., як зазначено в оскарженій постанові.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року в задоволенні адміністративного позову      ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовну заяву.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції не врахував, що стягнення заборгованості за пред`явленим до примусового виконання виконавчого документа в ході здійсненого приватним виконавцем виконавчого провадження фактично не відбулось. Таким чином, у приватного виконавця не було підстав для стягнення з боржника основної винагороди у розмірі 24392,26 грн.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 29.03.2011 року Ленінський районний суд м. Миколаєва у справі № 2-2630 2010р. видав виконавчий лист про стягнення солідарно з ОСОБА_2 і ОСОБА_1 на користь ПАТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» (надалі - Банк) заборгованості за кредитним договором в сумі 243  992,59 грн. (надалі - Виконавчий лист, а.с. 66).
23.11.2017 року державний виконавець Інгульського ВДВС відкрив виконавче провадження № 55209378 з виконання Виконавчого листа.
У постанові про відкриття виконавчого провадження в якості боржника зазначений ОСОБА_1 , а пунктом 3 постанови постановлено стягнути з позивача виконавчий збір в сумі 24  392,25 грн.
04.04.2019 року державний виконавець Інгульського ВДВС у виконавчому провадженні № 55209378 виніс постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (арк. с. 19-20). У пункті 2 цієї  постанови  зазначена загальна сума боргу - 269    617,84 грн., для сплати якої Миколаївський зональний відділ військової служби правопорядку мав щомісяця відраховувати з доходів боржника 20%.
До позовної заяви позивач додав копію довідки Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку (від 10.04.2020 № 1674фес, а.с. 13), в якій вказано, що за постановою від 04.04.2019 ВП № 55209378 з грошового забезпечення позивача за травень-вересень 2019 року було утримано 11 024,22 грн.
Також до позовної заяви ОСОБА_1 додав копію довідки від 17.12.2019 № ВЧДЕР-11-03/ за підписом начальника вагонного депо Херсон (а.с. 14), в якій вказано про утримання із заробітної плати позивача за травень-серпень 2019 року 7338,51 грн. 
Разом з тим, інформації про те, в межах якого виконавчого провадження було проведено це утримання, вказана довідка не містить. 
До того ж, згідно з листом Інгульського ВДВС від 04.04.2019 року № 22981 (а.с. 18), постанову про звернення стягнення заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника було направлено лише сторонам виконавчого провадження та до Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку.
Відповідно до відмітками на Виконавчому листі, виконавче провадження було завершено 24.03.2020 року на підставі пункту 1 частини першої  статті 37 Закону № 1404, при цьому за Виконавчим листом було стягнуто суму 11 131,22 грн. (тобто більше, ніж вказано у довідці Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку).    
Вказаною нормою передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо він подав письмову заяву про повернення виконавчого документа, а частиною п`ятою  статті 37 Закону № 1404  визначено, що    повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених  статтею 12 цього Закону.
17.04.2020 року представник Банку звернувся до приватного виконавця із заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання Виконавчого листа (а.с. 65), при цьому у заяві не було інформації про часткове виконання.
08.05.2020 року приватний виконавець Булахевич С.В. виніс постанови (№ 62029478):
про відкриття виконавчого провадження (а.с. 67);
про стягнення з боржника ( ОСОБА_1 ) основної винагороди в сумі 24 39226 грн. (а.с. 69);
про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с. 71);
про арешт майна боржника (а.с. 73).
28.07.2020 року приватний виконавець Булахевич С.В. виніс постанову про виправлення арифметичної помилки (а.с. 88). Згідно з виправленнями, відповідач врахував часткове виконання та зменшив суму стягнення до 232 791,37 грн., а суму основної винагороди - до 23  279,14 грн.
Не погоджуючись з постановою приватного виконавця Булахевич С.В. про стягнення основної винагороди позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції суд зазначив, що норми  Законів № 1403  та  № 1404  не ставлять визначення розміру основної винагороди приватного виконавця в залежність від того, яку суму виконавчого збору за відповідним виконавчим документом було стягнуто раніше у виконавчому провадженні, що здійснювалось органом державної виконавчої служби.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02 червня 2016 року № 1403-VIII (далі - Закон № 1403-VIII) примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках - на приватних виконавців.
Частиною 1 статті 5 Закону № 1403-VIII, державний виконавець, приватний виконавець під час здійснення професійної діяльності є незалежними, керуються принципом верховенства права та  діють виключно відповідно до закону.
Згідно ст. 31 Закону № 1403-VIII за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.
Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді:
1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру;
2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII (далі - Закон № 1404) примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Частиною 1, 5 ст. 26 Закону № 1404 встановлено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: 1) за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Відповідно до Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкції № 512/5), вона розроблена відповідно до Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон), інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.
Примусове виконання рішень, передбачених статтею 3 Закону, здійснюють державні виконавці та приватні виконавці (крім рішень, передбачених частиною другою статті 5 Закону) (пункт 2 Інструкції № 512/5).
Згідно ч. 1 та 2 статті 27 Закону № 1404-VIII, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
З огляду на вимоги наведених норм, початком примусового виконання відповідного виконавчого документу є подання стягувачем відповідної заяви про примусове виконання рішення, що є наслідком відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення шляхом винесення постанови, в тому числі про стягнення основної винагороди із зазначенням відсотка суми, що підлягає стягненню.
Крім цього, законодавець пов`язав можливість отримання виконавцем виконавчого збору (основної винагороди) не виключно з вчиненням виконавцем певних виконавчих дій протягом усього часу тривання виконавчого провадження яке призвело до фізичного стягнення коштів на користь стягувача з боржника. Сума основної винагороди у розмірі 10 відсотків визначається та стягується виходячи з сум коштів, що підлягають примусовому стягненню за виконавчим документом, і це не залежить від вчинених виконавчих дій після відкриття виконавчого провадження. Визначення розміру винагороди пов`язане з фактом початку примусового виконання за виконавчим документом.
Стягнення виконавчого збору, крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується, пов`язується з початком примусового виконання. Початок примусового виконання рішення виконавець розпочинає на підставі виконавчого документа, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору.
Аналогічну правову позицію виклав Верховний Суд у своїй постанові № 200/13920/19-а від 04 серпня 2020 року.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що обов`язковими умовами для стягнення виконавчого збору, є фактичне виконання судового рішення та вжиття виконавцем заходів примусового виконання рішень, оскільки виходячи із вищенаведених положень діючого законодавства, стягнення з боржника виконавчого збору разом з постановою про відкриття виконавчого провадження є обов`язком державного виконавця.
Натомість, позивач обґрунтовано зазначив, що в оскарженій постанові відповідач обмежився фразою про те, що постанова «… може бути оскаржена у строк та у порядку, встановленому законодавством …», при тому, що пунктом 7  розділу І Інструкції № 512/5  визначено, що обов`язковими реквізитами постанови є строк і порядок її оскарження.
Разом з тим, суд першої інстанції вірно зазначив, що  відсутність у тексті оскарженої постанови строку і порядку її оскарження не є підставою для визнання її протиправною та скасування.
Згідно з абзацом третім частини першої  статті 28 Закону № 1404, документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
Постанову про стягнення основної винагороди було надіслано ОСОБА_1 пізніше наступного робочого дня з дня її винесення (15.05.2020 замість 12.05.2020). Однак, ця обставина не доводить того факту, що 08.05.2020 (день винесення постанови) відповідач не дотримався вимог закону.
У позовній заяві позивач навів розрахунок суми основної винагороди, яка, на його думку, підлягає стягненню, - 22  730,98 грн. При цьому, позивач зазначив, що з нього було утримано 1 661,27 грн. виконавчого збору. Однак, будь-яких доказів на підтвердження цього факту позивач не надав.
Крім того, ОСОБА_1 не зазначив, якою нормою передбачений використаний ним алгоритм для розрахунку суми основної винагороди.
Зазначена відповідачем (з урахуванням постанови про виправлення арифметичної помилки) сума стягнення та сума основної винагороди обчислені на підставі відомостей, наявних у Виконавчому листі та у порядку визначеному Законом.
Суд першої інстанції правомірно зазначив, що норми  Законів № 1403  та  № 1404  не ставлять визначення розміру основної винагороди приватного виконавця в залежність від того, яку суму виконавчого збору за відповідним виконавчим документом було стягнуто раніше у виконавчому провадженні, що здійснювалось органом державної виконавчої служби.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови від 08.05.2020    ВП № 62029478 належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними матеріалами справи та задоволенню не підлягають. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року по справі № 400/2985/20, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.