25 листопада 2020 року                                         Справа № 991/9134/20
Провадження № 11-сс/991/953/20

О К Р Е М А Д У М К А
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 в провадженні № 11-сс/991/953/20 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах володільця майна ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 листопада 2020 року

13 листопада 2020 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду в кримінальному провадженні № 52019000000000994 від 11 листопада 2019 року частково задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ)ОСОБА_4 про арешт майна. Накладено арешт на майно, вилучене 04 листопада 2020 року під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме – мобільний телефон iPhone 6S s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , планшет iPad mini модель MUU52LL/A серійний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_3 .
Слідчий суддя обґрунтував задоволення клопотання прокурора тим, що описана у клопотанні фабула у сукупності з наданими поясненнями та представленими матеріалами дає можливість дійти висновку про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі – КК України); вилучені у ОСОБА_3 планшет та мобільний телефон містять/можуть містити відомості про обставини, які досліджуються в кримінальному провадженні, тобто ці речі відповідають критеріям, визначеним у статті 98 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України); під час обшуку телефон та планшет були оглянуті детективом, та в ньому були виявлені документи, пов`язані із діяльністю компанії WK ENERGO GMBH, переписку вказаної компанії з ДП «НАЕК «Енергоатом», документи фінансово-господарської діяльності компанії WK ENERGO GMBH та іншу документацію; оскільки здійснити повне копіювання інформації з вказаних пристроїв не вдалося, у тому числі, через відсутність спеціаліста під час обшуку, вказана інформація має бути об`єктом експертного дослідження, для чого за умовами проведення експертизи може бути необхідний сам електронний носій інформації; оскільки в рамках кримінального провадження перевіряється причетність ОСОБА_3 до подій, що містять ознаки кримінального правопорушення, передача цього майна йому як володільцю не забезпечить його належної схоронності; встановлений слідчим суддею факт порушення строку, передбаченого ч. 5 ст. 171 КПК України, є юридичним фактом, з яким закон пов`язує припинення режиму тимчасового вилучення та встановлює обов`язок негайно повернути майно особі, в якої воно було тимчасово вилучене, а з іншого – не є підставою для відмови в арешті майна.
16 листопада 2020 року адвокат ОСОБА_2 в інтересах володільця майна ОСОБА_3 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою на згадану ухвалу слідчого судді.
Обґрунтовуючи свої доводи, адвокат ОСОБА_2 зазначив, серед іншого, що слідчим суддею не враховано належним чином допущені порушення встановленої процедури подання клопотання про арешт майна (порушення встановленого ст. 171 КПК України строку звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна – з моменту завершення обшуку до моменту вручення відправлення з клопотанням відділенню Укрпошти минуло більше 48 годин). 
Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду ухвалою від 25 листопада 2020 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 залишено без задоволення. Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 листопада 2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 52019000000000994 залишено без змін.
Своє рішення Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в цій частині мотивувала тим, що сам по собі факт порушення строку звернення до слідчого судді для вирішення питання про арешт не може бути підставою для відмови в арешті майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні. Вказане обумовлюється тим, що порушення строку на звернення з клопотанням про арешт майна, яке має ознаки речового доказу, не позбавляє таке майно доказової сили в кримінальному провадженні, тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту. Отже, сплив процесуального строку виконання обов`язку вжити заходи до збереження речових доказів не припиняє необхідності виконати цей обов`язок і не тягне за собою припинення повноважень службової особи на здійснення обов`язкової дії.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо постановленого судового рішення в цій частині, виходячи з таких висновків.
Постановляючи ухвалу від 25 листопада 2020 року, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду виходила з тих міркувань, що при вирішенні питання про арешт майна, які відповідають критеріям речових доказів, слідчий суддя, суд повинен враховувати: (1) правову підставу для арешту майна; (2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України); (3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; (4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (частина 2 статті 173 КПК України).
Відтак, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду зробила висновок, що такої підстави для відмови в арешті майна як пропущення строку звернення з клопотанням КПК не передбачено ні серед умов, які враховуються при вирішенні питання про арешт майна як речових доказів (чи навіть з інших підстав), ні серед підстав для відмови в задоволенні клопотання про арешт.
Однак, правова позиція, на яку посилається Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в цій частині, не є релевантною у випадку, що був предметом розгляду, адже відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна, під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. При цьому зазначене не позбавляє сторону обвинувачення права звернутися з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна пізніше, оскільки, як вважає колегія суддів, з висновком якої я погоджуюсь, порушення строку звернення з клопотанням не позбавляє майно, на яке прокурор просить накласти арешт, доказової сили в кримінальному провадженні. 
Крім того, ч. 5 ст. 171 КПК України встановлює строк із настанням якого пов`язано виникнення обов`язку повернути тимчасово вилучене майно, а не строк, пропуск якого позбавляє сторону обвинувачення можливості ініціювати питання про арешт такого майна. Більше того, ч. 1 ст. 173 КПК України, як і іншими нормами кримінального процесуального закону, не передбачено такої підстави для відмови у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна як подання його пізніше, аніж наступного робочого дня після вилучення такого майна.
У зв`язку з наведеним, як встановив слідчий суддя, та з цим погодилась колегія суддів, орган досудового розслідування дійсно не забезпечив подання до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна пізніше, аніж 48 годин після вилучення майна. Однак, зазначена обставина жодним чином не позбавляє таке майно доказового значення у кримінальному провадженні. Адже, при вирішенні питання щодо арешту майна з`ясовується чи має воно значення доказу в кримінальному провадженні, а не те, чи своєчасно звернувся слідчий, прокурор із відповідним клопотанням до слідчого судді. А тому, колегія суддів дійшла висновку, що незважаючи на звернення органу досудового розслідування з клопотанням про арешт вилученого у ОСОБА_3 майна пізніше, аніж це передбачено ч. 5 ст. 171 КПК України, слідчий суддя прийняв правильне рішення про його задоволення. 
Втім, згідно з ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Згідно з ч. 11 ст. 170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. 
У матеріалах кримінального провадження мобільний телефон iPhone 6S s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , планшет iPad mini, модель MUU52LL/A, серійний номер НОМЕР_3 , визнані речовими доказами і такими вони залишаються у кримінальному провадженні станом на 25 листопада 2020 року. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_3 має намір відчужити це майно чи його знищити, а також не надано доказів призначення експертизи, тому вважаю, що дане майно підлягає поверненню. 
Крім цього, вважаю, що за таких обставин необхідно зобов`язати ОСОБА_3 як ввірену особу зберігати мобільний телефон iPhone 6S s/n  НОМЕР_1  IMEI  НОМЕР_2 , планшет iPad mini модель MUU52LL/A серійний номер  НОМЕР_3  у тому ж стані, в якому він їх отримає, щоб вони були придатні для використання в кримінальному провадженні, а також роз`яснити, що його незбереження має наслідком кримінальну відповідальність.
Відтак, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_2 в інтересах володільця майна ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 листопада 2020 року, враховуючи вищезазначені положення, на мою думку, мала б бути задоволена частково. Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 листопада 2020 року скасовано. Постановлено нову ухвалу, якою клопотання детектива про арешт майна задоволено частково. Накладено арешт шляхом заборони відчуження та розпорядження на майно, вилучене 04 листопада 2020 року під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме – мобільний телефон iPhone 6S s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , планшет iPad mini, модель MUU52LL/A, серійний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_3 . Детективом повернуто ОСОБА_3 мобільний телефон iPhone 6S s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , планшет iPad mini, модель MUU52LL/A, серійний номер НОМЕР_3 . Зобов`язано ОСОБА_3 як ввірену особу зберігати мобільний телефон iPhone 6S s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , планшет iPad mini, модель MUU52LL/A, серійний номер НОМЕР_3 , у тому ж стані, в якому він їх отримає, щоб вони були придатними для використання в кримінальному провадженні, а також роз`яснити, що його незбереження має наслідком кримінальну відповідальність.

Суддя                                                                 ОСОБА_1