Постанова
Іменем України 
01 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 490/10350/18
провадження № 51-1014км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                             ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2020 року й ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150020002306, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2295-VI від 01 червня 2010 року).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрального районного суду м. МиколаєваОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2295-VI від 
01 червня 2010 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років 
6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13 червня 
2018 року приблизно о 21:00, спільно з іншими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження, відпочивали в «Каштановому сквері», розташованому на вул. Соборній у м. Миколаєві, де вживали алкогольні напої. В цей час, ОСОБА_7 та інші особи побачили у вказаному сквері раніше невідому їм малолітню ОСОБА_8 та запропонували останній провести з ними час та вживати алкогольні напої. На вказану пропозицію   ОСОБА_8 погодилася та вони спільно почали відпочивати у сквері та вживати алкогольні напої. В подальшому приблизно о 22:30 ОСОБА_7 , інші особи та ОСОБА_8 направились із «Каштанового скверу» до магазину «Сотка», розташованого на перетині вул. Соборної та пр. Центрального у 
м. Миколаєві, де придбали алкогольні напої «Revo» та «Shake». Після цього, вказані особи направились у двір багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , де сіли на лавку та почали вживати придбані алкогольні напої. У період часу із 22:30 13 червня 2018 року по 01:00 14 червня 2018 року, точніше невідомо, інші особи ненадовго відійшли від лавки, де залишились сидіти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 удвох.
Після чого, у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що малолітня потерпіла ОСОБА_8 перебуває в безпорадному стані та не зможе чинити опір його діям, адже внаслідок вживання алкоголю та малолітнього віку не в повній мірі могла розуміти значення дій, які скоюють стосовно неї, виник злочинний умисел, направлений на зґвалтування останньої, тобто на вступ з нею в статеві зносини, використовуючи при цьому безпорадний стан малолітньої потерпілої.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_7 взяв ОСОБА_8 за руку та повів до гаражів, розташованих неподалік від лавки, де вони раніше сиділи. Перебуваючи біля гаражів, ОСОБА_7 , розуміючи, що потерпіла перебуває у безпорадному стані внаслідок вживання алкоголю, не може самостійно пересуватися, а отже чинити супротив йому, почав її роздягати. Далі, ОСОБА_7 , використовуючи безпорадний стан ОСОБА_8 , почав здійснювати природній статевий акт з малолітньою потерпілою проти її волі. Під час здійснення ОСОБА_7 насильницького статевого акту у відношенні малолітньої ОСОБА_8 , остання відчула нестерпний біль та сильно крикнула, від чого ОСОБА_7 злякався, та, припустивши, що його злочинні дії можуть бути викриті, швидко одягнувся та зник з місця скоєння злочину.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21 липня 2020 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить ухвалу  апеляційного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді  апеляційної інстанції. При цьому вказує, що апеляційний суд, всупереч приписам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг, правильної оцінки їм не дав та безпідставно залишив без зміни вирок районного суду, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Так,на думку захисника апеляційний суд не дав належної оцінки та перевірки не отримали доводи про те, що: 1) під час судового розгляду не підтверджено жодним доказом факту статевих зносин між ОСОБА_7 та потерпілою; 2) засуджений добровільно відмовився від вчинення злочину внаслідок пошкодження статевого органу; 3) не доведено обвинуваченням належними і допустимими доказами наявності безпорадного стану потерпілої;  4) ґрунтуються на припущеннях висновки судів  про обізнаність ОСОБА_7 щодо малолітнього віку потерпілої. Крім того, зазначає, що апеляційним судом було безпідставно відхиллено його клопотання про повторне дослідження доказів.
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування вироку та ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що вирок районного суду та ухвала апеляційного суду є необґрунтованими, а висновки судів про винуватість не підтверджуються наявними у справі доказами, зокрема: під час судового розгляду не підтверджено жодним доказом факту статевих зносин між ОСОБА_7 та потерпілою; не доведено обвинуваченням належними і допустимими доказами наявності безпорадного стану потерпілої; ґрунтуються на припущеннях висновки судів  про обізнаність ОСОБА_7 щодо малолітнього віку потерпілої. Також не надано судом належної оцінки його показанням  щодо добровільної відмови від вчинення злочину внаслідок пошкодження статевого органу. Апеляційний суд при залишенні його апеляційної скарги та скарги захисника без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, які були викладені у його апеляційній скарзі, а також безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 404, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні захисник та  засуджений підтримали подані скарги, а прокурор заперечував проти їх запдоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Таким чином, переглядаючи судові рішення суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У цій справі встановлено, що ОСОБА_7 вчинив зґвалтування малолітньої   ОСОБА_8 .
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого 
ОСОБА_7 кримінального правопорушення ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: показань потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин вчинення щодо неї злочинних дій, показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , пояснень судового експерта ОСОБА_12 , протоколі огляду місця події від 14 червня 2018 року та протоколі додаткового огляду місця події від 14 червня 2018 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, висновках проведених по справі експертиз та інших доказах. 
Досліджені судом першої інстанції показання потерпілої та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликали у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують вчинення засудженим зґвалтування потерпілої.
Усупереч тверджень захисника та засудженого про те, що потерпіла 
ОСОБА_8 змінила  свої показання, які б свідчили про непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочину,  матеріали провадження  не містять.
Доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 у зґвалтуванні потерпілої та наявність добровільної відмови від вступу в статеві зносини, а саме добровільної відмови при незакінченому злочині були предметом перевірки судів першої і апеляційної інстанції та спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами. 
Згідно з ч. 1 ст. 17  КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.
Ознаками добровільної відмови є: 
а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин. Остаточне припинення готування до злочину або замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну і безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність умислу продовжити його в майбутньому.  
б) відмова від вчинення злочину з волі самої особи. При добровільній відмові від вчинення злочину особа свідомо, зі своєї волі припиняє злочинну діяльність. Ініціатива добровільної відмови (прохання, умовляння або навіть погрози) може належати й іншим особам (наприклад, родичам або жертві), але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, яка добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця.
 в) наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що причини (обставини), які вона не в змозі перебороти (подолати) для закінчення початого злочину, відсутні і їй вдасться в даних конкретних умовах його завершити. Також, особа, маючи реальну можливість довести злочинні дії до кінця, відмовилась від цього із з власної волі.
Не може визнаватися добровільною відмовою від зґвалтування, стан що викликаний неможливістю подальшого продовження злочинних дій з причин, незалежних від волі винної особи (наприклад, коли цьому перешкодили  інші особи, або винна особа не змогла подолати опору потерпілої особи, закінчити опору з фізіологічних причин). 
З показань самого засудженого слідує, що в день події він разом з потерпілою пішов  до гаражів з метою вчинення статевого акту, однак передумав вступати з нею в статеві зносини, оскільки пошкодив вуздечку статевого органу в процесі роздягання, що викликало сильні больові відчуття. Проте вказані показання засудженого знайшли своє підтвердження матеріалами кримінального провадження частково.
Так, відповідно до наявного в матеріалах провадження висновку експерта 
судово-медичної експертизи № 588 від 06 липня 2018 року у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу та на його тлі розриву зовнішнього кінця основи вуздечки, які утворилися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено при введенні статевого члену в порожнину піхви.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 585 від 20 червня 2018 року у потерпілої ОСОБА_8 , при досліджені області промежини, зовнішніх статевих органів виявлені 2 крововиливи в шкіру переддвер`я піхви, які утворилися не менш ніж за 20—24 год. до моменту огляду від дії тупого твердого предмету, з урахуванням морфологічних характеристик дівочої пліви, не виключено при введені або спробі введення напруженого статевого члену.
Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_12 зазначила, що проводила відносно обвинуваченого та потерпілої судові експертизи. У обвинуваченого було виявлено надрив вуздечки статевого члену, який було вказано в висновку експерта № 588 від 06 липня 2018 року. Тілесні ушкодження обвинуваченого могли бути утворені від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено при статевому акті. У потерпілої не виявлено пошкодження дівочої пліви, в ній не було крововиливів. При обережному статевому акті дівоча пліва не надривається, а розтягується. Неможливо виключити, що статевий акт відбувся, оскільки невеликий крововилив в преддвер`ї піхви виявлено, тобто була спроба статевого акту. Локалізація ушкоджень в даному випадку, не виключає спробу зґвалтування, оскільки наявні пошкодження в різних місцях.
Згідно показань потерпілої ОСОБА_8 наданих суду слідує, що в день подій від вживання алкоголю їй стало зле. Засуджений взяв її руку та повів до гаражів. Вона мовчала, бо була п`яною та їй було погано. Після цього, засуджений почав її роздягати, вона не могла самостійно стояти та чинити активний супротив. ОСОБА_7 її тримав силою, так що вона не могла вирватись від нього, роздягнув її та вступив з нею у природній статевий зв`язок. Вона почала вириватись, він відійшов від неї та сказав збиратися.
Аналізуючи вказані докази у їх сукупності, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції правильно дійшов висновку, що в даному випадку дії ОСОБА_7 слід оцінювати не як добровільну відмову засудженого від вчинення кримінального правопорушення, а як припинення статевих зносин з потерпілою з фізіологічних причин, оскільки він вчинив статевий акт з потерпілою про що свідчать висновки експерта про пошкодження зовнішніх статевих органів потерпілої, наявності крововиливів в переддвер`ї піхви, показань потерпілої. 
Стосовно тверджень сторони захисту про недоведеність безпорадного стану потерпілої, то вони також є безпідставними і спростовуються наявними в матеріалах доказами.
Зґвалтування визнається вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у тих випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом не може розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпорадність) або, усвідомлюючи це, не може чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність). 
Причинами фізичної безпорадності потерпілої особи виступають, зокрема, її фізичні вади (наприклад, параліч, сліпота), малолітній або, навпаки, похилий вік, тяжке захворювання, яке не є психічним, сильне сп`яніння. Психічна безпорадність, за наявності якої воля потерпілої особи на вступ у статеві зносини взагалі відсутня або є неповноцінною, може бути викликана, скажімо, психічною хворобою, малолітнім віком, непритомним станом, застосуваннями сильнодіючих або інших речовин.
Стан сп`яніння може бути визнаний безпорадним станом лише у тому разі, коли внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або токсичних речовин особа не усвідомлювала оточуючу обстановку або була позбавлена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові. Згода на спільне вживання алкоголю чи інших речовин, на перебування в інтимній обстановці, яка сприяє фізичному зближенню, ще не свідчить про згоду на статеві зносини.
Як було встановлено судом та підтверджено дослідженими у суді доказами ОСОБА_7 протягом тривалого часу разом з потерпілою ОСОБА_8 вживали алкогольні напої, вказані обставини не заперечувалися ні засудженим, ні потерпілою.
Згідно до показань допитаної в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_8 слідує, що в день події компанія молодих людей: трьох хлопців та однієї дівчини,   запропонувала їй приєднатися до них та розпивати з ними спиртні напої. Протягом декількох годин вони вживали алкогольні напої. Від вживання алкоголю їй стало зле і її знудило. Коли прийшла до тями, то побачила, що всі пішли, крім засудженого, який сидів поруч. Після того він взяв її руку та повів вперед та розстібнув її шорти, але їх побачила якась жінка та почала кричати. Жінка була на відстані близько 10 м ліворуч, вона кричала, щоб відпустили дівчину. Потерпіла мовчала, бо була п`яною та їй було погано. Після цього, засуджений продовжив тягнути потерпілу до гаражів. За гаражами ОСОБА_13 почав її роздягати, вона була в сильному стані алкогольного сп`яніння, не могла самостійно стояти та чинити активний супротив. ОСОБА_13 її тримав силою, так що вона не могла вирватись від нього, але просила його зупинитись, проте він не зупинявся та продовжував сильно тримати руками. ОСОБА_13 самостійно стягнув з себе шорти та спідню білизну, роздягнув її, вона стояла обличчям до нього. Він опустив її на коліна, та намагався вчинити з нею оральний статевий акт, при цьому тримаючи її за волосся. Після цього він розвернув її спиною до себе, підняв їй ногу, оголив свій статевий орган та вступив з нею у природній статевий зв`язок. Вона намагалася опустити ногу, однак їй було погано, та він її сильно притиснув до стіни, та здійснював статевий акт. В той момент їй стало дуже боляче. Вона почала вириватись, він відійшов від неї та сказав збиратися. Потерпіла пояснила, що ОСОБА_13 здійснив усі дії пов`язані із задоволенням статевої пристрасті, які хотів зробити, і лише після цього відпустив її. 
З наявної в матеріалах виписки № 1471 Миколаївського обласного наркологічного диспансеру від  14 червня 2018 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до покладеного в основу обвинувального вироку висновку комісійної судово-психіатричної експертизи № 285 від 24 жовтня 2018 року потерпіла під впливом алкоголю не могла самостійно приймати активні заходи, що зберігають її статеву недоторканість, здоров`я та гідність, не мала можливості чинити опір.
Отже з аналізу сформованої судової практики та досліджених судом доказів слідує, що потерпіла внаслідок  вживання алкогольних напоїв, була позбавлена фізичної можливості  протидіяти ґвалтівникові, а тому висновки суду про вчинення засудженим зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої є правильним.
Доводи сторони захисту про те, що висновок експерта не може бути прийнятий як допустимий доказ, оскільки він ґрунтується на показаннях потерпілої і свідків, які останні не підтвердили безпосередньо при допиті у судовому засідання, є голослівними, оскільки як видно з вироку районного суду потерпіла  давала такі ж показання щодо обставин події та свого стану алкогольного сп`яніння, які і під час проведення судово-психіатричної експертизи з приводу встановлення психічного стану потерпілої. 
Таким чином, висновок суду першої інстанції у вироку вчинення засудженим статевих зносин з використанням безпорадного стану потерпілої обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.  
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, обґрунтовано погодився з цими висновками, визнавши безпідставними доводи захисників в апеляційних скаргах про невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи та про недоведеність його винуватості у вчиненому.  
Разом із тим, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 діяння, суди надали неправильну юридичну оцінку його діям.
Доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій засуджено як зґвалтування малолітньої (ч. 4 ст. 152 КК України) є слушними виходячи з наступного.
Малолітніми потерпілими від зґвалтування є особи, яким на момент злочину не виповнилось 14 років.
Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті  неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо  неповнолітньої  або малолітньої особи,  а так само,  коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При  цьому  суд  повинен  враховувати  не  тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність  усім  конкретним  обставинам справи.  При вирішенні цього  питання  враховується  вся  сукупність   обставин   справи, зокрема,  зовнішні  фізичні  дані потерпілої особи,  її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для  кваліфікації  вказаних  дій  за  частиною третьою чи четвертою статті 152 КК України, якщо  буде  доведено,  що  винна  особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні зґвалтування малолітньої, послався на те, що засуджений тривалий час спілкувався із потерпілою, перебував поряд з нею і мав об`єктивну можливість розгледіти в її обличчі дитячі риси та сприймати дитячі емоції. Крім того, суд послався  на висновок комісійної судово-психіатричної експертизи № 285  від 24 жовтня 
2018 року, де вказано, що ОСОБА_8 хоча і зовні виглядає фізично більш розвинутою за свій біологічний вік, однак має дитячий вираз обличчя та емоції.
З вказаними висновками суду колегія суддів погодитися не може, оскільки суд, визнаючи винним засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, не врахував всі  обставини, зокрема зовнішні дані потерпілої у сукупності з поведінкою потерпілої, знайомство засудженого та володіння ним відповідною інформацією.
Так, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що в день події потерпіла  приєдналась до її компанії та вони почали разом вживати алкогольні напої. Потерпіла вживала алкоголь та палила і свідок запитала про її вік, на що   ОСОБА_8 відповіла, що їй 17 років і вона закінчила школу та училище.
Засуджений дав аналогічні показання з цього приводу, зокрема те, що потерпіла повідомила про її вік – 17 років.
У висновку комісійної судово-психіатричної експертизи № 285  від 24 жовтня 
2018 року зазначено,  що ОСОБА_8 зовні виглядає фізично більш розвинутою за свій біологічний вік.
Колегія суддів враховуючи наведене у сукупності з поведінкою потерпілої, яка вживала алкогольні напої та палила, повідомила про закінчення школи, приходить до висновку про відсутність беззаперечних доказів, що засуджений достовірно знав чи припускав, що потерпілій не виповнилося 14 років, тобто вона є малолітньою.
Висновки судів про те, що засуджений міг за виразом обличчя та емоціями потерпілої припускати, що потерпілій не виповнилося 14 років залишилися без обґрунтування. Матеріали провадження не містять відомості про те, що потерпіла проявляла емоції, що засуджений ставив під сумнів повідомлений потерпілою вік чи вдивлявся у вираз обличчя потерпілої.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки вчинення зґвалтування щодо особи, яка не досягла 14 років, у зв`язку з чим вчинене ним діяння підлягає перекваліфікації з ч. 4 на ч. 3 ст. 152 КК України, а саме  зґвалтування неповнолітньої особи з використанням її безпорадного стану.
Суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника, в якій також ставилося питання щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 , вищезазначеного до уваги не взяв і помилки суду першої інстанції не виправив.
Таким чином, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника та засудженого підлягає задоволенню частково, а оскаржувані судові рішення щодо  ОСОБА_7 - зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Змінюючи кваліфікацію дій засудженого та призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 152 КК України, колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення злочину, ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, який за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря  нарколога з 2017 року з діагнозом  зловживання канабіноїдами, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання  - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 152 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2020 року й ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 3 ст. 152 цього Кодексу (в редакції Закону України № 2295-VI від 01 червня 2010 року) і призначити йому покарання за цим законом у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                              ОСОБА_3