Постанова
іменем України
 
16 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 515/331/17
провадження № 51-27км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 лютого 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013170440000024, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Татарбунарського району Одеської області та жителя цього АДРЕСА_1 , 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Перегінськ Рожнятівського району Івано-Франківської області та жительки АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, із позбавленням ОСОБА_6 права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, на строк 1 рік, а ОСОБА_7 – права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК суд звільнив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 зазначеного Кодексу, і в цій частині закрив кримінальне провадження. 
Крім того, за цим же вироком ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в їх діях складу вказаного кримінального правопорушення. 
Вирішено питання щодо арешту, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що 12 грудня 2011 року між Приватним підприємством «Арцизький відділ капітального будівництва» (далі – ПП «Арцизький відділ капітального будівництва») в особі директора ОСОБА_7 та Дмитрівською сільською радою Татарбунарського району Одеської області в особі її голови ОСОБА_6 було укладено договір № 16 про надання послуг на виготовлення проектно-кошторисної документації на капітальний ремонт Будинку культури в с. Дмитрівка. 
Того ж дня ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи умисно, остання з метою отримання грошових коштів, а ОСОБА_6 – з метою освоєння грошових коштів, попередньо домовившись між собою, достовірно знаючи, що робіт за згаданим договором не виконано, внесли до акта приймання виконаних послуг на виготовлення проектно-кошторисної документації від указаної дати завідомо неправдиві відомості про виконання вказаних робіт у повному обсязі, завірили його підписами та печатками.
Також орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у тому, що голова місцевої ради ОСОБА_6 на підставі вищезазначеного акта підписав платіжне доручення від 22 лютого 2012 року № 1, згідно з яким Дмитрівська сільська рада перерахувала на розрахунковий рахунок ПП «Арцизький відділ капітального будівництва» 240 195,35 грн бюджетних коштів, що спричинило тяжкі наслідки, і таким чином розтратив чуже майно, а директор ПП «Арцизький відділ капітального будівництва» ОСОБА_7 привласнила чуже майно.
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 31 жовтня 2018 року вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 02 липня 2019 року задовольнив частково касаційні скарги прокурорів, скасував ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 31 жовтня 2018 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду кримінального провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції Одеський апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2020 року вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги і узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що місцевий суд допустив порушення в частині застосування до  ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ст. 49 КК, а саме суд, визнавши їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), призначив їм покарання з одночасним звільненням їх від кримінальної відповідальності та закриттям кримінального провадження в цій частині, що є істотним порушенням вимог КПК. Вказаного порушення не було усунуто і судом апеляційної інстанції. Крім того, сторона обвинувачення вказує про залишення поза увагою судів факту підробки офіційного документа, який був підставою для перерахування бюджетних коштів. Не погоджується прокурор і з висновком апеляційного суду, що мало місце лише передчасне підписання актів приймання виконаних робіт та нестачу доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 корисливого мотиву, що свідчить про відсутність у їхніх діях суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК. Також стверджує, що апеляційним судом не було враховано моменту закінчення вищезазначеного злочину та його суб`єкту. Залишені поза увагою судів наведені порушення, на думку сторони обвинувачення, перешкодили судам постановити законні та обґрунтовані рішення.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд провадження у цьому суді. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Крім додержання цих вимог, у судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен доречний аргумент сторони вичерпну відповідь.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду в апеляційному порядку не дотримався.
Так, Одеський апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – без змін. 
Спростовуючи доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, в частині необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК, суд апеляційної інстанції у рішенні вказав, що під час апеляційного розгляду не було підтверджено, зокрема, прямого умислу в останніх на розтрату і привласнення грошових коштів, перерахованих Дмитрівською сільською радою ПП «Арцизький відділ капітального будівництва», та корисливого мотиву. Також цей суд зазначив, що на момент відкриття кримінального провадження підприємство виконало певну частину робіт за договором № 16, і під час досудового розслідування не було встановлено належним чином вартості невиконаних робіт. Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що мало місце передчасне підписання актів приймання виконаних робіт на суму 240 195,35 грн, а ОСОБА_6 , підписуючи платіжне доручення був упевнений, що роботи за договором будуть виконані. На думку апеляційного суду, вищезазначені договірні зобов`язання, хоч із затримкою, однак були виконані, що підтверджує відсутність у засуджених корисливого мотиву на розтрату і привласнення бюджетних коштів, а тому цей суд вважав, що зобов`язання, які виникли між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , були в площині договірних відносин із надання послуг підприємства сільській раді, а це не може бути підставою для відповідальності вищевказаних осіб за ст. 191 КК.
Такі висновки суду апеляційної інстанції Верховний Суд вважає непереконливими з огляду на таке.
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підписали договір від 12 грудня 2011 року № 16, яким передбачено термін виконання робіт (виготовлення проектно-кошторисної документації) не пізніше 25 грудня 2011 року. Незважаючи на це, того ж дня (12 грудня 2011 року) вищевказані особи уклали акт про виконання у повному обсязі зазначених у договорі робіт. 22 лютого 2012 року, тобто після закінчення терміну дії договору, ОСОБА_6 підписав платіжне доручення № 1, за яким було здійснено перерахунок ПП «Арцизький відділ капітального будівництва» бюджетних коштів за виконані у повному обсязі роботи. Однак проектно-кошторисну документацію, що була предметом договору і на яку посилається суд для підтвердження виконаних ОСОБА_7 договірних зобов`язань, фактично було виготовлено у 2017 році, тобто зі спливом більше п`яти років після кінцевого терміну, визначеного договором, і повного розрахунку за виконані роботи.
Таким чином, вказівка про передчасне підписання актів виконаних робіт та впевненість ОСОБА_6 у тому, що ці роботи будуть виконані після перерахування коштів, є сумнівною.
Більш того, посилання апеляційного суду про те, що на момент перерахування коштів на рахунок ПП «Арцизький відділ капітального будівництва» цим підприємством було виконано певну частину робіт за договором № 16, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_6 (на підставі акта від 12 грудня 2011 року) розрахувався з      ОСОБА_7 за виконані у повному обсязі роботи.
Крім того, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 29 лютого 2016 року № 1487, «Робочий проект на капітальний ремонт Будинку культури в с. Дмитрівка Татарбунарського району Одеської області» розроблений «Арцизьким відділом капітального будівництва» за договором № 16 на надання послуг на виготовлення проектно-кошторисної документації не відповідає ДБН А.2.2-3:2012 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», зокрема, через відсутність кошторисної документації, виготовлення якої за вищезазначеним договором покладено на ОСОБА_7 .
Не звернув уваги апеляційний суд і на те, з якого моменту злочин, відповідальність за який передбачено ст. 191 КК, необхідно вважати закінченим, а саме, що цей злочин є закінченим з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам, а також те, що суб`єктом цього злочину може бути не тільки службова особа, а й особа, якій майно було ввірено або у віданні якої воно перебувало.
Таким чином, апеляційний суд не проаналізував та не оцінив доводів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, зокрема в частині правомірності виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вже було предметом розгляду суду касаційної інстанції, який постановою від 02 липня 2019 року задовольнив частково касаційні скарги прокурорів, скасував ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 31 жовтня 2018 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалюючи рішення, суд касаційної інстанції вказав, що апеляційний суд в ухвалі не розглянув усіх доводів прокурора, не спростував їх та не навів мотивів прийнятого рішення. Так, без аргументованої відповіді залишилися твердження сторони обвинувачення про невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам кримінального провадження і той факт, що внаслідок безпідставного перерахування у 2012 році бюджетних коштів на рахунок приватного підприємства Дмитрівській сільській раді було заподіяно матеріальну шкоду в розмірі 240 195,35 грн, а також про наявність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК. Крім того, колегія суддів звертала увагу і на допущене місцевим судом порушення в частині застосування до цих осіб положень ст. 49 КК. 
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Цим правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду суд касаційної інстанції не ухвалює кінцевого рішення у кримінальному провадженні.
А тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
З урахуванням викладеного, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально та без врахування вказівок суду касаційної інстанції.
Допущені порушення норм процесуального права ставлять під сумнів правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а тому й відповідно висновки апеляційного суду про правомірність виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК є передчасними.
Таким чином, ухвала Одеського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – частковому задоволенню.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно усунути зазначені порушення, врахувати вказівки, зазначені, як в постанові Верховного Суду від 02 липня 2019 року, так і в цій постанові, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК та постановити законне й обґрунтоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3