Постанова
іменем України
17 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 206/6936/15-к
провадження № 51-4751км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 12015040700001213 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Воронежа Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого – за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком ОСОБА_7 повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців 18 днів.
Вирішено питання щодо речових доказів та запобіжного заходу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакціїЗакону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі – Закон № 838-VIII)) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 4 вересня 2015 року по 29 грудня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 27 липня 2015 року приблизно о 18:15 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у житловому будинку на АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних відносин умисно наніс потерпілій ОСОБА_8 декілька ударів кулаком, ногою в тулуб, обличчя та у голову, заподіявши потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, від яких ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 померла.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 6 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінив, перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 121 КК та призначив йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року, більш суворим призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 12 липня 2018 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 17 жовтня 2018 року вирок місцевого суду змінив. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року, більш суворим призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахував останньому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 17 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 5 березня 2020 року задовольнив частково касаційну скаргу прокурора, ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 червня 2020 року вирок місцевого суду змінив. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року, більш суворим призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахував останньому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 30 грудня 2016 року по 6 грудня 2017 року, з 12 липня 2018 року по 17 жовтня 2018 року та з 5 березня 2020 року по 12 червня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду змінити і виключити з резолютивної частини цієї ухвали посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Вказує на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 404 КПК за наявності підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 80 КК, не врахував того, що на момент постановлення цим судом рішення сплив двохрічний термін виконання вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року та безпідставно застосував при призначенні ОСОБА_7 покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор та захисник підтримали касаційну скаргу прокурора і просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій та розмір призначеного йому покарання, прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.
Так, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 121 КК є злочином з матеріальним складом і вважається закінченим із моменту настання злочинного наслідку.
Частина 2 ст. 121 КК кваліфікується як умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Це складний злочин, його об`єктивна сторона включає діяння, що потягло два наслідки, а саме: тяжке тілесне ушкодження і викликану ним смерть потерпілого. В такому разі злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК вважається закінченим із моменту настання тяжчих наслідків – у виді смерті потерпілого, що відповідно передбачено об`єктивною стороною цього злочину.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження та було встановлено судами попередніх інстанцій, у результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, від яких остання ІНФОРМАЦІЯ_2 померла.
Отже, злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК, за який засуджено ОСОБА_7 , вважається закінченим 17 листопада 2015 року, тобто з моменту настання смерті потерпілої.
Крім того, судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 є особою раніше засудженою за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 6 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
При цьому відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій – третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
На підставі вищенаведеного, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК ОСОБА_7 вчинив після постановлення щодо нього попереднього вироку, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, та безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, а тому подану прокурором касаційну скаргу, ураховуючи вимоги ст. 433 КПК, слід задовольнити частково.
За таких обставин, Верховний Суд вважає за необхідне змінити ухвалу апеляційного суду і виключити з резолютивної частини цієї ухвали посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини ухвали апеляційного суду посилання про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3