ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/989/20	
м.Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А. Мишкіної, 
суддів О.Ю.Аленіна, Л.В. Лавриненко

Розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства «Нібулон»
на рішення господарського суду Одеської області від 05 червня 2020 року
у справі №916/989/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства «Нібулон»
до      Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця»
про      стягнення 206846,25грн.

суддя суду першої інстанції:  І.А. Малярчук
час і місце ухвалення рішення: 05.06.2020р., м.Одеса, господарський суд Одеської області
повне рішення складено 05.06.2020р.

                                                  ВСТАНОВИВ:

08.04.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю  сільськогосподарське підприємство «Нібулон» (далі - позивач, ТОВ СП «Нібулон») звернулося до господарського суду  Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця»  в особі регіональної філії «Одеська залізниця» (далі - відповідач, АТ «Укрзалізниця») про стягнення 206   846,25грн. штрафу  за несвоєчасну доставку вантажу.
Позовні вимоги обгрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору  про перевезення вантажів  на особливих умовах - за розкладом руху  маршрутних поїздів  від 10.11.2019р. в редакції №2 в частині в частині порушення строків доставки вантажів. Зокрема, відповідачем порушено строки доставки вантажу за накладними № №32681769 від 06.11.2019р. (досильна накладна №44419661 від 07.11.2019р.), №33019167 від 04.12.2019р. (досильна накладна №44690352 від 04.12.2019р.), №44782712 від 25.01.2020р. 
06.05.2020р. відповідач подав відзив на позов, в якому просив суд відмовити  у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 177780,15грн. штрафу, зменшити розмір штрафних санкцій  на 50% до розміру 14533,05грн. 
В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначав, що зміст пункту п.5.1. договору в редакції №2 свідчить, що у разі пред`явлення вимоги про сплату штрафу за цим пунктом  у відповідача виникає обов`язок здійснити перерахунок плати, яку нараховано під час прийому вантажу до перевезення, та відобразити в особовому рахунку позивача, як попередню оплату за надання послуг. Таким чином у відповідача не виникало господарське зобов`язання здійснити сплату коштів позивачу у рахунок оплати штрафу, у зв`язку з чим позовна вимога позивача про стягнення штрафів за п.5.1. договору в редакції №2 не підлягає задоволенню на загальну суму 106740,33 грн.: за накладною №32681769 від 06.11.2019р. (досильна накладна №44419661 від 07.11.2019р.) у розмірі 6920,50грн.; за накладною №33019167 від 04.12.2019р. (досильна накладна №44690352 від 04.12.2019р.) у розмірі 9227,33грн.; за накладною №44782712 від 25.01.2020р. у розмірі 90592,50грн.
Позивачем, в деяких випадках, необґрунтовано завищено відсотки суми штрафу за прострочення термінів доставки, , зокрема, з урахуванням положень Правил обчислення термінів доставки вантажів за накладною №44782712 від 25.01.2020р. розрахунковий термін доставки вантажу на відстань 448 км. - 2 доби (одна доба на кожні повні та неповні 320 км), додатково одна доба на операції пов`язані з відправленням і прибуттям вантажу - всього 3 доби, прострочення терміну доставки вантажу менше 48 год.,  тому штраф не застосовується.
Крім того, відповідач не погодився з нарахуванням ПДВ на провізну плату та подальшим використанням цієї суми для розрахунку штрафу за прострочення терміну доставки вантажу. Посилаючись на положення п.188.1 ст.188, п.201.1 ст.201, п.200.4. Податкового кодексу України, відповідач вказує, що позивач, отримавши від АТ "Укрзалізниця" податкову накладну, має право на бюджетне відшкодування за заявою в сумі податку фактично сплаченого отримувачем товарів/послуг у попередніх та звітному податкових періодах постачальникам таких товарів/послуг або до Державного бюджету України, в частині, що не перевищує суму, розраховану відповідно до п. 201.3 ПКУ на момент отримання контролюючим органом податкової декларації, на поточний рахунок платника податку та/або в рахунок сплати грошових зобов`язань або погашення податкового боргу такого платника податку за іншими платежами, які сплачуються до державного бюджету. Відповідач відмічає, що штрафні санкції не мають відношення до договірної вартості, і ДФС з цим згодна (Узагальнююча податкова консультація щодо включення до бази оподаткування податком на додану вартість і склад витрат грошових коштів, отриманих в якості суми штрафу за затримку оплати чи постачання товарів / послуг, затверджену наказом ДПСУ від 06.07.2012р. №590). Також відповідач зауважив, що транспортний перевізник не є покупцем, і через нього покупець не відшкодовує вартість майна, або компенсацію вартості товарів / послуг; між власником майна і перевізником немає договору поставки, купівлі-продажу або дарування. Отримання відшкодування (штрафної санкції) від перевізника - є окрема бухгалтерська операція, яка не має ніякого відношення до постачання майна, а значить і нарахування ПДВ. На погляд відповідача, штрафні санкції, що підлягають сплаті, не повинні вважатися компенсацією вартості товарів (послуг), оскільки за своєю природою є різновидом відповідальності і захисту цивільних прав від порушень. Тобто, вони є не зобов`язанням компенсувати вартість товарів (послуг), а одним з видів забезпечення такого зобов`язання. Штраф сплачується не в зв`язку з компенсацією вартості товарів (послуг), а в зв`язку з порушенням боржником свого зобов`язання; штраф не збільшує вартість товару (послуг), а стимулює боржника належним чином виконувати свої зобов`язання.
06.05.2020р. відповідач подав заяву про зменшення розміру штрафних санкцій, в якій  просив суд зменшити розмір штрафних санкцій на 50% до розміру 14533,05грн.,  зазначаючи, що основне зобов`язання з перевезення вантажу Залізницею виконано в повному обсязі, доказів, які б свідчили про погіршення фінансового стану, ускладнення в господарській діяльності чи завдання позивачу збитків в результаті дій відповідача, матеріали справи не містять. 
18.05.2020р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що, якщо сторони в договорі обумовили певний спосіб захисту, це не означає імперативного обов`язку використовувати лише цей спосіб захисту, жодне положення законодавства не забороняє позивачу диспозитивно обирати спосіб захисту (визначений в договорі чи в законі), який є більш ефективним у певній ситуації. Позивач вважає, що спосіб захисту порушеного права як "зобов`язати залізницю відобразити на особовому рахунку позивача певну суму штрафу" (на якій фактично наполягає відповідач) є не ефективним способом захисту порушеного права. Неефективність цього способу полягає в тому, що жодними порядками, правилами та процедурами не визначено порядку виконання такого рішення. Зауважує позивач і те, що п.5.1. договору визначає виключно самостійну та добровільну поведінку залізниці. Залізницею п.5.1. договору не виконано. 
Також позивач зазначає, що у своїх запереченнях відповідач керується Правилами обчислення термінів доставки вантажів і перераховує терміни доставки вантажів відповідно до цих Правил, однак, залізницею не було враховано наявність у даному випадку договору про перевезення вантажів на особливих умовах - за розкладом руху маршрутних поїздів від 10.11.2019р. в редакції №2, відповідно до якого перевезення вантажу має відбуватись за завчасно визначеним розкладом руху і прискореним терміном доставки вантажу порівняно із звичайним відправленням, за що позивач сплачує додатково 20% провізної плати. Отже, на думку позивача, строк доставки вантажу у даних конкретних правовідносинах повинен встановлюватись не Правилами обчислення термінів доставки вантажів, а відповідно до тих, про які сторони домовилися у відповідності до договору. Позивач відмічає, що сам відповідач у п. 49 кожної накладної самостійно вказував граничну дату доставки вантажу, яку і було порушено (прострочено) і від якої і слід відраховувати строк прострочення для цілей визначення штрафу відповідно до ст.116 Статуту залізниць України.
Позивач також вказує, що не нараховував ПДВ на штрафну санкцію. ПДВ за своєю суттю - це одна із складових ринкової вартості у даному випадку - послуг з перевезення вантажу, а відтак - штраф у відповідності до п. 116 Статуту залізниць України повинен вираховуватись з повної вартості послуги перевезення вантажу, тобто з урахуванням ПДВ. У п.31 накладної вказуються вартість послуги з перевезення вантажу без ПДВ, а як вбачається з доданих до позовної заяви переліків залізниця справляє грошові кошти з ПДВ. При цьому, сам відповідач на свої послуги нараховує ПДВ, що підтверджується відповідними переліками по кожній накладній.
           18.05.2020р.  від позивача надійшли заперечення проти клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій,  в яких позивач просив у задоволенні такого клопотання відмовити у повному обсязі, зазначаючи, що відповідач не надає до суду жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про поганий майновий чи фінансовий стан відповідача. Не вбачає позивач і наведення відповідачем доводів чи доказів, які б дозволили пом`якшити вину відповідача, а відтак - і обсяг відповідальності за невиконанні зобов`язання. Позивач вважає, що у даній справі саме умисні дії відповідача були першопричиною неналежного виконання взятих на себе зобов`язань з перевезення вантажу. На думку позивача, відповідачем не наведено жодних обставин про відсутність його вини у несвоєчасній доставці вантажу за спірними накладними або про наявність хоч якихось об`єктивних на те причин. Позивач вказує, що заявлена у даній справі сума штрафних санкцій є цілком співрозмірною з сумою грошових коштів, які відповідач отримує у якості плати за перевезення вантажу від ТОВ СП "НІБУЛОН" за відповідними накладними. Позивач не вбачає причинно-наслідкового зв`язку між змінами в податковому законодавстві та зменшенням розміру штрафних санкцій. Також позивач зазначає, що зазначені відповідачем збитки, які нібито несе Залізниця, також не підтверджені жодним документом.
          Рішенням господарського суду Одеської області від 05.06.2020р. позов ТОВ СП "Нібулон" задоволено частково.  Стягнуто з АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" на користь ТОВ СП "Нібулон"  29066 .10грн.штрафу, 435. 99грн. судового збору.  Відмовлено  у задоволенні решти частини заявлених позовних вимог.   
          Ухвалюючи рішення, господарський суд з посиланням на норми ст. 11, 14, ч.1 ст.202, ст.ст. 509, 525, 526, 530, 610, 611, 612, 627, 628, 908,   п.1, 2, 3 ст. 909, 916, 919, 920 ЦК України,    ст. 230, 307, 313 ГК України, ст. ст.  6, 41, 116, 129, 130 Статуту залізниць України,  п. 1.1.,  1.2.,  2.1. , 2.4., 2.9., 2.10  Правил обчислення термінів доставки вантажів,   п.п. 5.1., 5.2. , 6.1., 6.6. Правил оформлення перевізних документів,  п.  8 Правил видачі вантажів зазначив, що  державне регулювання тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом, як провізної плати, та додаткових зборів за надання залізницею послуг і виконання робіт, пов`язаних з перевезенням вантажів, має нормативне обмеження сторін правовідносин з перевезення вантажу залізницею, що займає монопольне становище на ринку таких послуг, щодо вільного визначення у договірному порядку вартості послуги з перевезення вантажу. Договір, укладений між сторонами спору щодо перевезення вантажу залізницею, не може змінити базові тарифні ставки провізної плати, а його сторони при визначенні вартості перевезення вантажу мають керуватися приписами статей 307, 311 ГК України та Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України, затвердженого      наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 №317. Приписами пункту 116 Статуту залізниць встановлено відповідальність лише за несвоєчасну доставку вантажів, за перевезення яких в залежності від відстані між станцією відправлення та станцією призначення встановлюється провізна плата як тариф за перевезення вантажів, та не передбачено відповідальності у вигляді штрафу за порушення залізницею зобов`язань щодо виконання робіт та надання інших послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу, за які залізницею справляються додаткові збори; тому зарахування до провізної плати при обчисленні суми штрафу за прострочення у доставці вантажу вартості інших послуг і робіт залізниці, пов`язаних з доставкою вантажу до пункту призначення, є безпідставним та суперечить правовій природі порушеного залізницею зобов`язання з перевезення.
У матеріалах справи відсутні докази того, що позивач намагався отримати від відповідача сплату штрафних санкцій у спосіб, що визначений договором та у задоволенні такої вимоги йому було відмовлено. Позивач наділений правом отримати задоволення своїх вимог про сплату відповідачем штрафу у порядку, що визначений п.5.1. договору в редакції №2 від 10.11.2019р., але при цьому позивач не довів суду наявність порушення, оспорювання або невизнання такого права з боку відповідача та безпосередньо звернення до останнього з такими вимогами. Одночасно, спосіб захисту права, передбаченого п.5.1. договору має полягати у примушенні відповідача вчинити дії, про які сторони домовились у ньому, тобто, виконати обов`язок внатурі. Не довів позивач суду також неможливість реалізувати захист такого права у судовому порядку у спосіб, що визначений у п.5.1. договору. 
Позовна вимога про стягнення з відповідача штрафу за порушення п.5.1. договору не може бути задоволена судом, оскільки такий спосіб захисту права є невірним, таким, що порушує принцип свободи договору. Крім того, застосування судом у наведеному випадку вказаного способу захисту (стягнення) порушуватиме основні засади господарського судочинства, визначені п.п.1, 2, 4, 5, 6 ч.3 ст.2 ГПК України, а саме: верховенство права; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін;  диспозитивність; пропорційність. За таких обставин, суд відмовив позивачу у задоволенні частини позовних вимог про стягнення з відповідача 106740,33грн. штрафу, нарахованого по п.5.1. договору в редакції №2 від 10.11.2019р.
          Також судом зазначено, що позивач помилково ототожнив   строк, в який відповідач має виконати обов`язок з доставки вантажу, що обумовлений у договорі в редакції №2 від 10.11.2019р., та  визначений Статутом та Правилами строк, від якого відліковується термін прострочення, що надає можливість нарахувати штраф саме за вказаними нормативними актами.   
          Судом самостійно здійснено перерахунок штрафу по  накладним та встановлено, що  сума штрафу, який підлягає стягненню з відповідача складає 29066,10грн.: 
- за накладною №32681769, з врахуванням пп.1.1.1. п.1.1., п.п.2.1., 2.4. Правил обчислення термінів доставки вантажів, з огляду на те, що відправка є маршрутною, термін доставки вагонів  має обчислюватись виходячи з однієї доби за кожні повні та неповні 320 км., та, зважаючи на дату відправлення - 06.11.2019р. строк для початку обчислення штрафу - 10.11.2019р., а внаслідок фактичної доставки вантажу (досилочна накладна №44419661) 17.11.2019р. залізницею порушено встановлені Правилами нормативи на 7 діб. Відтак ,   у позивача у відповідності до ст.116 Статуту залізниць України наявне право на стягнення з відповідача штрафу у розмірі 30% провізної плати. За розрахунком суду штраф за вказаною накладною складає: 13841*3*30/100=12456,90грн. 
-за накладною №33019167, з урахуванням пп.1.1.1. п.1.1., п.п.2.1., 2.4. Правил обчислення термінів доставки вантажів, з огляду на те, що відправка є маршрутною, термін доставки вагонів за вказаною накладною має обчислюватись виходячи з однієї доби за кожні повні та неповні 320 км., та, зважаючи на дату відправлення - 04.12.2019р., строк для початку обчислення штрафу - 08.12.2019р., а в наслідок фактичної доставки вантажу (досилочна накладна №44690352) 13.12.2019р. залізницею порушено встановлені Правилами нормативи на 5 діб. Відтак, у позивача у відповідності до ст.116 Статуту залізниць України наявне право на стягнення з відповідача штрафу у розмірі 30% провізної плати. За розрахунком суду штраф за вказаною накладною складає: 13841*4*30/100=16609,20грн. 
-за накладною №44782712, з врахуванням пп.1.1.1. п.1.1., п.п.2.1., 2.4. Правил обчислення термінів доставки вантажів, з огляду на те, що відправка є маршрутною, термін доставки вагонів за вказаною накладною має обчислюватись виходячи з однієї доби за кожні повні та неповні 320 км., та, зважаючи на дату відправлення - 25.01.2020р., строк для початку обчислення штрафу - 29.01.2020р., а з огляду на фактичну доставку вантажу 30.01.2020р., не вбачаються порушеними встановлені Правилами нормативи, позаяк, у позивача у відповідності до ст.116 Статуту залізниць України відсутнє право на стягнення з відповідача штрафу.  
          Щодо  заяви відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій на 50 % до розміру 14533,05грн., господарський суд дійшов висновку, що відповідачем не надано суду жодних належних доказів на підтвердження наявності скрутного майнового становища, поважності причин неналежного виконання зобов`язань та причинних наслідків, винятковості даного випадку та невідповідності розміру штрафу наслідкам порушення, з огляду на що відмовлено у його  задоволенні.
           30.06.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВ СП «Нібулон»  на рішення від 05.06.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі в розмірі 206846,25грн., стягнути їх та усі судові витрати з відповідача. 
          В обгрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ СП «Нібулон» зазначає наступне:
- обраний позивачем спосіб захисту порушеного права  є ефективним способом захисту, вимога стягнути грошові кошти є більш ефективним  способом захисту порушеного права, ніж передбачено у п. 5.1. Договору, а сам факт  наявності додаткового способу захисту порушеного права, який сторони обумовили в договорі, не виключає можливості використовувати інші  законні способи захисту  порушеного права. Більш того, п.5.1. Договору говорить виключно про  самостійну та добровільну поведінку залізниці, яка не могла не знати про прострочення строку доставки вантажу та  повинна була не чекаючи претензії виконати вказаний пункт договору. З пункту 5.1. Договору не вбачається обов`язку позивача  звертатися до залізниці з вимогою про стягнення штрафу. Суд першої інстанції не зазначив у чому саме полягає  незаконність та неефективність обраного  ТОВ СП"Нібулон"  способу захисту порушеного права - стягнути суму грошових коштів;
- є безпідставним посилання суду на правила №644. Суд не врахував, що перевезення вантажу за накладною №44782712 відбувалося на особливих умовах  - зі сплатою підвищеного тарифу  та з прискореним терміном доставки вантажу, прострочення терміну  доставки становить дві повні доби - 27.01.2020р. та 28.01.2020р., а відтак застосуванню підлягає штраф  у розмірі 10% провізної плати  у відповідності до положень п. 116 Статуту залізниць України, а обчислення судом терміну доставки вантажу  відповідно до Правил №644 суперечить умовам укладеного між сторонами Договору;
- відмовляючи у стягненні штрафних санкцій позивача, розрахованих з урахуванням ПДВ, господарський суд не врахував положення ст. 194.1.1. Податкового кодексу, що призвело до необгрунтованого зменшення суми штрафних санкцій. Посилання суду на постанову Об`єднаної палати Касаційного  господарського  суду у складі Верховного Суду  від 21.02.2020р. У справі №916/1524/19 є безпідставним, оскільки вказана постанова стосується виключно визначення  бази нарахування штрафних  санкцій  відносно питання чи враховувати штрафні санкції  з розміру провізної плати зазначеної в графі 31 накладної  чи графі 34 накладної  - суми стягнутих провізних платежів , що включають в себе суми вказані в графах 31,36,37 накладної. Вказана постанова не містить висновків про те  чи враховувати при цьому стягнутий ПДВ.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2020р.  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ СП  «Нібулон» на рішення господарського суду Одеської області від 05 червня 2020 року у справі №916/989/20, розгляд апеляційної скарги  постановлено здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.  Встановлено іншим учасникам справи  строк для подання відзиву       на апеляційну скаргу  та будь-яких заяв чи клопотаннь з процесуальних питань 10 днів з дня вручення даної ухвали, але не пізніше 10 днів з дня закінчення карантину, установленого Кабінетом Міністрів      України.
Відповідно до ст.269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи,  обговоривши доводи апеляційної скарги , дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, заявою про приєднання (акцепт) до договору про перевезення вантажів на особливих умовах - за розкладом руху маршрутних поїздів ТОВ "СП "Нібулон" підтвердило, що в повній мірі ознайомлено з оприлюдненим АТ "Укрзалізниця" на сторінці http://uz-cargo.com/contractprojects.html договором про перевезення вантажів на особливих умовах - за розкладом руху маршрутних поїздів (далі - договір) станом на день подання цієї заяви, ознайомлено з всією інформацією, необхідною для виконання договору, та визнає всі умови договору; виражає волевиявлення укласти договір шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому в порядку, встановленому ст.634 Цивільного кодексу України.
Відповідно до п.1.1. , 1.2. Договору  перевізник (АТ "Українська залізниця") надає замовнику послуги з організації перевезень вантажів за погодженими сторонами розкладами руху вантажних маршрутних поїздів на особливих умовах з погодженим скороченим терміном доставки за одним маршрутом та визначенням пріоритетними: замовлень на перевезення вантажів, планів перевезень вантажів маршрутами (далі разом - замовлення на перевезення), заявок на подачу вагонів, забезпечення перевезень рухомим складом та самих перевезень. В частині, не урегульованій цим договором, сторони керуються укладеними між ними договорами про надання послуг з здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника і проведення розрахунків за ці послуги. 
Згідно п. 1.3. Договору Редакція №2 договору від 10.11.2019р. набуває чинності: з 01.11.2019р. в частині п.п.3.1. - 3.4., 3.6. договору щодо замовлення послуг на грудень 2019 року та з 10.11.2019р. в частині розд. 4 договору щодо плати за надання послуг відповідно до ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України; в частині решти умов - з 03.12.2019р. відповідно до умов розд. "Порядок укладення, внесення змін та припинення договору" договору. За наявності заперечень щодо впровадження нової редакції договору в строки відмінні від визначених в розд. "Порядок укладення, внесення змін та припинення договору" договору в редакції від 26.09.2019р. замовник має право сповістити перевізника про такі заперечення, в такому випадку нова редакція буде впроваджена в повному обсязі з 01.12.2019р. у відносинах з ним. Заперечення замовника не приймаються, якщо він вчинив дії на виконання редакції №2 договору .
Згідно п.3.1., 3.2., 3.4., 3.5., 3.8. Договору замовник на кожен календарний місяць завчасно надає перевізнику через АС Клієнт УЗ із застосуванням кваліфікованих електронних підписів замовлення на отримання послуги з перевезення вантажу на особливих умовах - за РРМП (далі - замовлення на РРМП) у вагонах перевізника не пізніше 10 числа місяця, що передує місяцю в якому здійснюватиметься перевезення, а у вагонах замовника - не пізніше ніж за 10 календарних днів до дати відправлення поїзду за РРМП. На основі наданого замовником замовлення на РРМП, перевізник визначає можливість або неможливість погодження РРМП, про що сповіщає замовника: щодо замовлень у вагонах перевізника не пізніше 15 числа місяця, що передує місяцю в якому здійснюватиметься перевезення; щодо замовлень у вагонах замовника, які надано не пізніше 10 числа місяця, що передує місяцю, в якому здійснюватиметься перевезення, в строк визначений п.3.2.1.; щодо замовлень у вагонах замовника, які надано після 10 числа місяця, що передує місяцю в якому здійснюватиметься перевезення, в строк до 5 календарних днів від дня отримання такого замовлення. При погодженні та подальшій реалізації РРМП перевізник має право вносити зміни до погодженого РРМП в частині дати та часу відправлення та прибуття не пізніше ніж за 5 календарних днів до такого РРМП за наяв  ності об`єктивних причин, про що невідкладно інформує замовника. Зміну дати відправлення має бути погоджено з замовником. У випадку появи в подальшому-після погодження РРМП в порядку вказаному в п.3.2. договору (внаслідок відмови інших замовників від перевезення або інших причин) технологічної можливості для організації перевезення маршрутним поїздом за РРМП після того, як раніше замовнику було відмовлено, перевізник пропонує здійснити таке перевезення з урахуванням критеріїв визначених в п.3.3. договору. В такому випадку замовлення на РРМП погоджується у строки індивідуально визначені перевізником. Курсування вагонів, під час перевезення навантажених вагонів перевізника та / або замовника та порожніх вагонів замовника за РРМП, здійснюється маршрутними поїздами між погодженими станціями навантаження та / або відправлення та вивантаження та / або призначення.
Згідно п.4.1. договору в редакції №2 від 10.11.2019р. плата при наданні послуг з організації перевезень маршрутними поїздами за РРМП розраховується і стягується відповідно до розд. 3 Основного дого  вору про надання послуг з підвищенням розміру інфраструктурної складової плати - тарифу визначеного для власного вагону (Івл) на 20%, відповідно до п.23 Розд. II Збірника тарифів (далі - інфраструктурна складова тарифу).
Відповідно до п.5.1. Договору в редакції №2 від 10.11.2019р. перевізник, у випадку порушення часу прибуття маршрутного поїзду сплачує штраф шляхом перерахунку плати, яку нараховано під час прийому вантажу до перевезення, у розмірі 1 %, але разом не більше ніж 20 %, від провізної плати - інфраструктурної складової тарифу нарахованого в такому перевезенні (без урахування її підвищення) за кожну повну годину-порушення строків починаючи з 5 години запізнення. Сплата штрафу перевізником відображається перевізником в особовому рахунку замовника, як попередня оплата за надання послуг .
Відповідно до п.п.7.1., 7.2., 7.3., 7.4. договору в редакції №2 від 10.11.2019р. договір, з урахуванням змін до нього, оприлюднюється перевізником як публічна пропозиція для укладення на веб-сайті http://uz-cargo.com/contractprojects.html. Договір укладається шляхом надання перевізником пропозиції укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Приймаючи пропозицію укласти договір друга сторона засвідчує, що ознайомилась та згодна з усіма умовами договору. Перевізник, за результатом розгляду заяви (акцепту), направляє другій стороні повідомлення з накладенням: або про мотивоване повернення без розгляду заяви (акценту) із зазначенням причин для такого повернення; або про дату укладення та номер договору. Договір є укладеним з дати оформлення перевізником Інформаційного повідомлення про укладення договору.
Згідно п.8.1. договору в редакції №2 від 10.11.2019р. він діє з дня укладення, але не раніше дати введення в дію - 26.09.2019р., та діє до його припинення. А редакція №2 договору - відповідно до п.1.3. договору. 
На умовах договору в редакції №2 від 10.11.2019р. позивач залізницею відправив у режимі РРМП зі скороченим терміном доставки товар за накладними №32681769 (три вагони з цієї партії на станцію призначення прибули за досильною накладною №44419661), №33019167 (чотири вагони з цієї партії прибули на станцію призначення за досильною накладною №44690352), №44782712. 
Так, згідно п. 49 накладної №32681769 від 06.11.2019р.  3 вагони №95410551, 95410809, 95932141  не прибули в назначений час  - 08.11.2019р. о 13год.39хв.  Вказані вагони   відправки прибули за досильною накладною 17.11.2019р.  та вантажоодержувачу вантаж був виданий того ж дня. 
Як зазначено у відомості вагонів до накладної №32681769 від 06.11.2019р. за перевезення вантажу за кожен вагон було справлено провізну плату у розмірі 13841грн., в колонці "податкові збори" відомості відсутні. 
Відповідно до наданого позивачем переліку №20191107 від 07.11.2019р. провізні платежі було справлено з урахуванням ПДВ. 
Згідно п. 49 накладної №33019167 від 04.12.2019р.  вагони №№95606216, 95411773, 95932216, 95931978 не прибули 05.12.2019р. о 22год.29хв. Вказані вагони прибули за досильною накладною 13.12.2019р.  Відповідно до переліку №20191204 від 04.12.2019р. провізні платежі було справлено з урахуванням ПДВ. 
Згідно п. 49 накладної №44782712 від 25.01.2020р.  вантаж не прибув 26.01.2020р. о 22год.41хв., а прибув 29.01.2020р. та виданий 30.01.2020р. 
Позивач оскаржує рішення Господарського суду Одеської області  в частині:
- відмови у стягненні 106   740,33грн. штрафу  за п.5.1 Договору  у Редакції №2;
- відмови у стягненні штрафу  у розмірі 10% провізної плати  за накладною №44782712 - 65226,60грн.;
- в частині  зменшення судом фактично сплаченої провізної плати  на суму ПДВ,  з якої вираховується розмір штрафних санкцій (усього у частині відмови  у стягненні  177   779,26грн. штрафів).
Як убачається із розрахунку штрафів, доданого до позовної заяви, позивачем нараховано та заявлено до стягнення:
-штраф за Договором 20% від провізної плати  (із додаванням  ПДВ до  провізної плати 20%), що загалом склало  6920,50 +9227,33+96592,50=106740,33грн.;
-штраф за Статутом  у розмірі 30% та 10% за накладною №44782712 від провізної плати  (із додаванням ПДВ 20% до провізної плати), що загалом склало 14   948,28+19   931,04+65   226,60=100   105,92грн.
Суд першої інстанції визнав обґрунтованими вимоги, заявлені стосовно двох накладних на підставі ст. 116 Статуту  залізниць України, відмовивши у задоволенні нарахованого  за Договором  штрафу , а також виключив для розрахунку штрафу додані до провізної плати  20%ПДВ.
Також суд першої інстанції  дійшов висновку, що за накладною №44782712 від 25.01.2020р.  не мало місця прострочення доставки  вантажу , тому відмовив  у стягненні штрафу у сумі  65   226,60грн., нарахованого на провізну плату  за цією накладною (543555*10%/100+543555).
Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 307 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов`язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.
За положеннями статті 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Згідно із ч. 6 ст. 306 ГК України, відносини, пов`язані з перевезенням пасажирів та багажу, регулюються Цивільним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 307 ГК України передбачено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Так, постановою Кабінету Міністрів України №457 від 06.04.1998 затверджено Статут залізниць України (Статут залізниць України), який визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.
Дія Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (ст. 3 Статуту залізниць України).
Згідно із статтями 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
За приписами статті 920 ЦК України у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Згідно ст. 313 ГК України перевізник зобов`язаний доставити вантаж до пункту призначення у строк, передбачений транспортними кодексами, статутами чи правилами. Якщо строк доставки вантажів у зазначеному порядку не встановлено, сторони мають право встановити цей строк у договорі.  Перевізник звільняється від відповідальності за прострочення в доставці вантажу, якщо прострочення сталося не з його вини. Розмір штрафів, що стягуються з перевізників за прострочення в доставці вантажу, визначається відповідно до закону. Сплата штрафу за доставку вантажу з простроченням не звільняє перевізника від відповідальності за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, що сталися внаслідок прострочення.
Згідно із ст. 23 Закону України "Про залізничний транспорт" у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за договором про організацію перевезень вантажів перевізники несуть відповідальність за неповну і несвоєчасну подачу вагонів і контейнерів для виконання плану перевезень, а вантажовідправники - за невикористання наданих транспортних засобів у порядку та розмірах, що визначаються Статутом залізниць України. Перевізники також несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України.
Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).
Пунктом 6 Статуту залізниць України визначено, що накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.
Матеріалами справи підтверджується, що на підставі долучених залізничних накладних відповідачем було взято на себе зобов`язання з перевезення вантажу, здійснення чого не заперечується сторонами, однак, позивачем вказується на порушення встановлених строків відповідних перевезень.
Відповідно до ч. 1 ст. 919 ЦК України перевізник зобов`язаний доставити вантаж, пасажира, багаж, пошту до пункту призначення у строк, встановлений договором, якщо інший строк не встановлений транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, а в разі відсутності таких строків - у розумний строк.
Згідно із ч. 1 ст. 313 ГК України перевізник зобов`язаний доставити вантаж до пункту призначення у строк, передбачений транспортними кодексами, статутами чи правилами. Якщо строк доставки вантажів у зазначеному порядку не встановлено, сторони мають право встановити цей строк у договорі.
Положеннями п. 41 Статуту залізниць України встановлено, що залізниці зобов`язані доставити вантажі за призначенням в установлені терміни. Терміни доставки вантажів і правила обчислення термінів доставки вантажів встановлюються Правилами, виходячи з технічних можливостей залізниць. Обчислення терміну доставки починається з 24-ої години дати приймання вантажу до перевезення. Вантаж вважається доставленим вчасно, якщо на станції призначення він вивантажений засобами залізниці, про що повідомлено одержувача, або якщо вагон (контейнер) з вантажем подано під вивантаження засобами одержувача до закінчення встановленого терміну доставки. У разі затримки подачі вагонів (контейнерів) під вивантаження внаслідок зайнятості вантажного фронту або з інших причин, залежних від одержувачів, вантаж вважається доставленим вчасно, якщо він прибув на станцію призначення до закінчення встановленого терміну доставки.
Відповідно до ст. 20 ГК України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.
          Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ст. 15, ч. 1 ст. 16 ЦК України).
          В той же час, відповідно до правових позицій Великої Палати Верховного Суду суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (п. 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.
Виходячи з принципу диспозитивності положень законодавства та реалізуючи право на саморегулювання господарських відносин його учасниками, укладаючи договори, сторони договору наділені правом, за загальним правилом, встановити у такому укладеному договорі не лише певні його умови, пов`язані зокрема з його виконанням тощо, а й певні способи захисту своїх прав та інтересів на випадок його порушення учасниками договірних відносин. Такі способи захисту  можуть як відповідати положенням актів законодавства, так й бути відмінними від тих способів захисту, що передбачені у них. 
Згідно ст. 116 Статуту залізниць України за несвоєчасну доставку вантажів і порожніх вагонів, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності або орендовані ними, залізниця сплачує одержувачу штраф (якщо не доведе, що прострочення сталося не з її вини) у розмірі: 10 відсотків провізної плати - за прострочення на дві доби; 20 відсотків провізної плати - за прострочення на три доби; 30 відсотків провізної плати - за прострочення на чотири і більше діб. Зазначений штраф не сплачується, якщо вантаж не було вивезено одержувачем із станції впродовж доби після одержання повідомлення про прибуття вантажу або якщо в цей же термін одержувач не розкредитує перевізні документи на вантаж, що прибув. Залізниця не несе відповідальності за порушення термінів доставки, якщо порушення сталося внаслідок стихійного лиха або з інших, не залежних від залізниці обставин.
Відповідно до п.5.1. Договору в редакції №2 від 10.11.2019р. перевізник, у випадку порушення часу прибуття маршрутного поїзду сплачує штраф шляхом перерахунку плати, яку нараховано під час прийому вантажу до перевезення, у розмірі 1 %, але разом не більше ніж 20 %, від провізної плати - інфраструктурної складової тарифу нарахованого в такому перевезенні (без урахування її підвищення) за кожну повну годину-порушення строків починаючи з 5 години запізнення. Сплата штрафу перевізником відображається перевізником в особовому рахунку замовника, як попередня оплата за надання послуг .
Тобто сторони погодили (ТОВ СП"Нібулон" шляхом підписання заяви про приєднання до договору)  спосіб захисту прав відправника у випадку порушення заалізницею часу прибуття маршрутного поїзду.
Цей спосіб передбачає певний алгоритм  дій залізниці  у випадку порушення часу прибуття вантажу та не вчинення таких дій зумовлює застосування такого способу захисту як виконання обов`язку передбаченого п. 5.1. Договору  в натурі.
           При цьому,  відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
          Отже  одночасна реалізація   способів захисту порушеного права (стосовно одного і того ж порушення) встановлених і договором і законом  не узгоджується з положеннями Цивільного кодексу України у даному випадку.
          Окрім того, положення п. 5.1. в редакції №2 договору, згідно п. 1.3.  Договору набули чинності  з 03.12.2019р. відповідно до умов розд. "Порядок укладення, внесення змін та припинення договору". 
Накладна №32681769 була складена 06.11.2019р., тобто на час здійснення перевезення за згаданою накладною положення п. 5.1.  в редакції №2 Договору не набули чинності, а відтак і не можуть бути застосовані при розгляді питання про стягнення штрафу.
          Пункт 5.1. договору в редакції від 26.09.2019р. містив умови щодо плати за надання послуг, а відповідальність за порушення умов договору була передбачена в розділі 6 Договору, зокрема, відповідно до п. 6.1. перевізник у випадку  порушення часу прибуття маршрутного поїзду на вимогу замовника сплачує штраф шляхом перерахунку плати, яку нараховано під час прийому вантажу до перевезення, у розмірі 1 %, але разом не більше ніж 20 %, від провізної плати - інфраструктурної складової тарифу нарахованого в такому перевезенні (без урахування її підвищення) за кожну повну годину-порушення строків починаючи з 5 години. 
Таким чином Договором  про перевезення вантажів   в редакції від 26.09.2019р. обов`язку  перевізника сплатити штраф за несвоєчасну доставку вантажу кореспондує обов`язок  замовника надати вимогу про сплату такого штрафу.
          Однак матеріали справи не містять вимоги ТОВ СП «Нібулон» до  АТ «Укрзалізниця»  про необхідність сплатити штраф. 
З цих підстав  колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні вимог  про стягнення штрафу у сумі  106   760,33 грн. відповідно  до п. 5.1. Договору  в Редакції №2
З приводу аргументів скаржника стосовно безпідставності виключення господарським судом при розрахунку штрафних санкцій суми ПДВ та врахування висновків Об`єднаної палати Верховного Суду викладених у постанові від 21.02.2020р. у справі №916/1524/19 колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 116 Статуту залізниць України передбачено, що за несвоєчасну доставку вантажів і порожніх вагонів, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності або орендовані ними, залізниця сплачує одержувачу штраф (якщо не доведе, що прострочення сталося не з її вини) у розмірі: 10 відсотків провізної плати - за прострочення на дві доби; 20 відсотків провізної плати - за прострочення на три доби; 30 відсотків провізної плати - за прострочення на чотири і більше діб.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, приймаючи постанову від 21.02.2020 у справі № 910/1524/19, відступила від правових позицій Верховного Суду у постановах від 27.02.2019 у справі №910/9765/18, від 09.09.2019 у справі №910/14170/18 та від 12.09.2019 у справі №910/10427/18 щодо обчислення суми штрафу за несвоєчасну доставку вантажу залізницею, виходячи із загальної суми платежів, сплаченої відправником на користь залізниці та відображеної у графі 34 залізничної накладної, та зауважила на необхідності здійснення розрахунків штрафу в порядку пункту 116 Статуту залізниць України у відсотковому співвідношенні від суми провізної плати, зазначеної у графі 31 залізничної накладної, залежно від кількості днів прострочення у доставці вантажу.
Відповідно до Загальних положень Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом України, затвердженим наказом Міністерства транспорту і зв`язку України №317 від 26.03.2009, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України №340/16356 від 15.04.2009 (далі - Збірник тарифів на перевезення) - тарифи на перевезення вантажів залізничним транспортом в межах України та пов`язані з ними послуги встановлюються в порядку, визначеному Кабінетом міністрів України.
Таким чином, державне регулювання розміру тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом є законодавчим обмеженням сторін щодо вільного визначення у договірному порядку вартості послуги з перевезення вантажу.
Статутом залізниць та Збірником тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом визначено різновиди платежів, що сплачуються відправником вантажу на користь залізниці за перевезення вантажу до станції призначення, а саме тариф на перевезення вантажу як "провізна плата" за перевезення вантажу у вагонах перевізника, власному чи орендованих вагонах або перевезення вагонів у порожньому стані, що не включає вартості робіт і послуг залізниці, пов`язаних з перевезенням вантажу (суми зборів), а також "інші платежі", які включають збори за виконання робіт та надання послуг залізницею, пов`язаних з перевезенням вантажів (плата за користування вагонами перевізника, плата за проїзд провідників, плата за охорону та супроводження), та додаткові витрати під час перевезення вантажу, не передбачені тарифами та зумовлені причинами, що не залежать від залізниці як перевізника.      
Додатком №1 до Правил оформлення перевізних документів визначено форму накладної як перевізного документа на залізниці із розшифруванням даних, що вносяться до її граф; додатком №2 до цих Правил зазначено форму відомості вагонів. Так, до накладної залізницею-перевізником вносяться відомості щодо провізної плати (графа 31), плати за проїзд провідника (графа 32), плати за охорону вантажу залізницею (графа 33), інших платежів, сплачених на станції відправлення (графи 35, 36, 37), а також усього суми платежів, сплачених відправником (графа 34).
Відтак, у графі 34 залізничної накладної відображається загальна сума платежів, сплачених відправником на користь залізниці та зазначених у графах 31-33, 35-37 такого перевізного документа, в тому числі провізної плати, як плати за перевезення, та зборів за роботи і послуги, надані залізницею під час перевезення вантажу. 
В той же час, законодавцем розмежовано поняття "провізна плата", яка є регульованим державою тарифом за надання залізницею послуг з перевезення вантажів, та "інші платежі", що справляються за надання (виконання) інших, пов`язаних з перевезенням послуг і робіт.
З огляду на викладене, при розрахунку штрафу в порядку пункту 116 Статуту залізниць, необхідно враховувати норми спеціального законодавства, що визначають порядок розрахунків за перевезення вантажів залізницею і надані нею послуги (виконані роботи), пов`язані з перевезенням, та розмежовувати "провізну плату" як плату за перевезення та "інші платежі" як додаткові збори, що не враховуються при розрахунку штрафу за несвоєчасну доставку вантажу залізницею.
Ухвалючи оскаржуване рішення, господарський суд врахував, що законодавцем розмежовано поняття "провізна плата", яка є регульованим державою тарифом за надання залізницею послуг з перевезення вантажів, та "інші платежі", що справляються за надання (виконання) інших, пов`язаних з перевезенням послуг і робіт.
          Враховуючи викладене,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правильності обчислення суми штрафу за несвоєчасну доставку вантажу залізницею в порядку пункту 116 Статуту залізниць України, виходячи із відсоткового співвідношення від суми провізної плати, а не із загальної суми платежів (з ПДВ), сплаченої відправником на користь залізниці.
Колегія суддів вважає помилковими висновки господарського суду  щодо відсутності прострочення строку доставки вантажу за накладною №44782712 від 25.01.2020р..
      Пунктом 1.1 Правил обчислення термінів доставки вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, (далі - Правила) визначено терміни, в які залізниці зобов`язані доставляти вантажі за призначенням, зокрема, відповідно до п.п.       1.1.1 вказаного пункту, у разі перевезення вантажною швидкістю: маршрутними відправками; вагонними відправками та відправками у великотоннажних контейнерах; дрібними відправками та відправками в середньотонажних контейнерах, терміни доставки вантажу обчислюється виходячи з 1 (однієї) доби на повні та неповні 320, 200 та 150 км відповідно.
          Згідно з п.1.2 Правил термін доставки вантажу визначається, виходячи з відстані, за яку обчислюється провізна плата.
За вимогами Правил видачі вантажів оформлення видачі вантажу засвідчується календарним штемпелем станції у відповідній графі накладної і дорожньої відомості. Датою фактичної видачі вантажу вважається дата його вивозу з території станції в разі вивантаження засобами залізниці, або дата подачі вагона під вивантаження, якщо вона здійснюється одержувачем на місцях загального або не загального користування (пункт 8 Правил).
Згідно зі ст. 130 Статуту залізниць України належним доказом прострочення доставки вантажу залізницею є накладна.
Пунктом 6 Статуту визначено накладну як основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил оформлення перевізних документів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем; відповідно до пункту 1.2. Правил оформлення перевізних документів, накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи-одержувача; накладна є одночасно договором застави вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення; накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення, де видається одержувачу разом з вантажем.
Відповідно до Правил оформлення перевізних документів на кожне відправлення вантажу, порожніх власних, орендованих вагонів та контейнерів відправник надає станції відправлення перевізний документ (накладну) за формою, наведеною у додатку 1 до цих Правил. У разі пред`явлення до перевезення вантажу груповою відправкою або маршрутом відправник додає до накладної відомість вагонів (додаток 2 до цих Правил) або відомість вагонів і контейнерів, що перевозяться маршрутом (групою) за накладною (додаток 4 до Правил перевезення вантажів в універсальних контейнерах, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 N 542, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 10.09.2001 за N 798/5989). 
Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором застави вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення, де видається одержувачу разом з вантажем. Для підтвердження приймання вантажу до перевезення один примірник накладної в паперовому вигляді з присвоєним їй номером і датою приймання вантажу надається відправнику. Порядок підтвердження приймання вантажу до перевезення за електронною накладною (із накладенням ЕЦП) визначається договором між вантажовласником і залізницею. Накладна заповнюється відправником із застосуванням автоматизованих систем залізничного транспорту України або програмних засобів, здатних забезпечити роботу з електронними перевізними документами згідно з установленим форматом, та у разі її оформлення в паперовому вигляді роздруковується на бланку, виготовленому на білому папері формату А4 у трьох примірниках, один із яких після оформлення приймання вантажу до перевезення станцією відправлення видається відправникові вантажу та є квитанцією для приймання вантажу до перевезення, другий і третій передаються з вантажем на станцію призначення. Технічні характеристики паперу, призначеного для оформлення накладної, повинні забезпечувати придатність для роздруківки на принтері, а також якісне проставлення відміток залізниці на всьому шляху перевезення. Накладна у паперовому вигляді є відображенням її електронної копії, яка обов`язково надається на станцію відправлення одночасно з накладною у паперовому вигляді.  Накладна в електронному вигляді (далі - електронна накладна) складається у формі електронної реєстрації даних, які можуть бути трансформовані у письмовий запис. Засоби, що використовуються для реєстрації та обробки даних, повинні відповідати вимогам законодавства. Порядок обміну електронною накладної між відправником та залізницею, а також залізницею та одержувачем зазначається в договорі між вантажовласником і залізницею. У разі внесення змін до електронної накладної попередні дані зберігаються. Заповнення накладної здійснюється відправником, залізницею, одержувачем згідно з поясненнями, наведеними у додатку 3 до цих Правил.  До накладної можуть додаватися додаткові супровідні документи та документи дозвільного характеру на відправлення вантажу контролюючих органів, необхідність одержання яких передбачена законами України. У разі оформлення перевізного документа в електронному вигляді (з накладенням електронного цифрового підпису) супровідні документи додаються в електронному вигляді (виготовлені за допомогою сканера тощо). При цьому оригінали супровідних документів в паперовому вигляді направляються відправником безпосередньо одержувачу. (п.1.2. Правил). 
Відповідно до п. 1.3. Правил усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником у відповідні графи. Виправлення не допускаються; у разі необхідності зміни відомостей, унесених до перевізного документа, відправник зобов`язаний заповнити новий перевізний документ. Зміни, які вносяться до перевізного документа залізницею, засвідчуються посадовою особою залізниці із зазначенням дати та найменування станції, на якій внесено зміни.
Згідно Додатку №3 до Правил оформлення перевізних документів «Пояснення щодо заповнення накладної» в графі 7 відправником зазначаються : заяви відправника, обов`язкові для залізниці; провідник вантажу (прізвище, ім`я, по батькові, серія та номер паспорта); швидкість доставки (вантажна, велика); інші заяви (повноваження провідника вантажу, заяви на випадок виникнення перешкод під час перевезення тощо); відмітки "Охорона МВС", "Охорона відправника", "У супроводі фахівця"; дані про вантаж для кожного вузькоколійного вагона; відомості, характерні для вагонів неробочого парку   
Як вбачається з накладної №44782712, в графі 7 відправником зазначено: РРМП  №1954, відправлення поїзда 26.01.2020. зі скороченим терміном доставки, дата прибуття на станцію призначення 26.01.2020р..
Відповідно до п.1 Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги  скорочений термін доставки - це обумовлений договором між відправником і залізницею строк доставки, який менший, ніж розрахований за відповідними Правилами.
Згідно Додатку №3 до Правил оформлення перевізних документів «Пояснення щодо заповнення накладної» в графі 56 залізницею проставляється календарний штемпель станції відправлення   після приймання вантажу до перевезення станцією відправлення у паперовій накладній. В електронній накладній зазначається дата приймання вантажу до перевезення   
Таким чином, приймаючи вантаж до перевезення за накладною  №44782712 Залізниця, як перевізник, погодила скорочені  строки доставки вантажу, які відмінні від тих, які встановлені правилами №644.
Відповідно до календарного штемпелю станції відправлення на накладній №44782712 в графі 56 - вантаж відправлено 25.01.2020р.
За погодженими сторонами умовами перевезення вантажу за накладною  №44782712 (особливими умовами)  залізниця повинна була доставити вантаж не  пізніше 26.01.2020р. о 22.41год.
Проте, прибув вантаж на станцію призначення 29.01.2020р., виданий 30.01.2020р., що підтверджується відомостями зазначеними в  п. 51, 52 накладної.
Отже, в даному випадку,   має місце  прострочення залізницею терміну доставки  вантажу дві доби.
Господарський суд помилково застосував положення Правил №644 при встановленні періоду прострочення доставки вантажу за накладною  №44782712,  оскільки в даному випадку перевізник та замовник погодили особливі умови перевезення - зі скороченим терміном доставки,  який менший ніж розрахований за Правилами №644, про що вірно зазначив скаржник в апеляційній скарзі.
Колегією суддів перевірено здійснений позивачем  розрахунок штрафу   за накладною №44782712 та встановлено, що позивачем помилково розраховано цей штраф  10% за ст. 116 Статуту від суми провізної плати  з додаванням ПДВ 20% як вказано в розрахунку позивача (а.с. 9).
          З наданого позивачем  розрахунку штрафу вбачається,  що ТОВ СП «Нібулон» здійснено розрахунок за Статутом виходячи з розміру провізної плати та нарахованого ПДВ.
          Однак, як зазначалося вище, обчислення суми штрафу за несвоєчасну доставку вантажу залізницею в порядку пункту 116 Статуту залізниць України має здійснюватися, виходячи із відсоткового співвідношення від суми провізної плати, а не із загальної суми платежів (з ПДВ).
          В графі 31 накладної №44782712 загальний розмір провізної плати  зазначено 543555,00 (12079,00*45).
          Виходячи з викладеного, сума штрафу за  порушення строків доставки вантажу за накладною  №44782712 згідно п.  116 Статуту залізниць складає 54355,50грн. (10% від 543555), а не 65226,60грн. як вказано у розрахунку позивача.
          З огляду викладеного, загальна сума штрафу яка підлягала стягненню з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця»  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства «Нібулон»   складає 83421 грн. 60 коп. (12456,90+16609,20+54355,50).
          Відповідно до п.2 част.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право змінити рішення.
За змістом п.4 част.1 ст.277 ГПК України підставами для зміни судового рішення є  неправильне застосування норм матеріального права та невідповідність висновків суду  обставинам, що мають значення для вирішення справи.
Згідно з част.4 ст.277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Господарський суд помилково застосував положення Правил №644 при встановленні періоду прострочення доставки вантажу за накладною  №44782712 у зв`язку з чим дійшов невірного висновку по відсутність прострочення доставки вантажу за вказаною накладною.
За таких обставин рішення слід змінити в частині стягнення штрафу та розподілу судового збору із викладенням  резолютивної частини рішення  в новій редакції. 
Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Сплачений  за подання позовної заяви  ТОВ СП «Нібулон»  судовий збір покладається на відповідача у сумі  1251,32грн. пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Враховуючи, що вимоги апеляційної скарги задоволено частково (30,57%), витрати скаржника,  понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції  (за подання апеляційної скарги) мають бути відшкодовані відповідачу за рахунок Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» пропорційно розміру задоволених вимог апеляційної скарги, що складає суму  1222,99грн.  (30,57% від 4000,05грн.., де 4000,05грн. сума судового збору, яка підлягала сплаті за подання апеляційної скарги, зважаючи, що рішення оскаржено в частині відмови у задоволенні позову). 
          
Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:  

Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Рішення господарського суду Одеської області від 05.06.2020р. у справі №916/989/20  змінити, виклавши  пункт 2 резолютивної  частини у наступній редакції:
           « Стягнути з  Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця»  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства «Нібулон»  83421 грн. 60 коп.  штрафу, 1251грн. 32 коп.  судового збору  за подання позовної заяви.»
          В іншій частині оскаржуване Товариством з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарським підприємством «Нібулон» рішення господарського суду Одеської області від 05.06.2020р. у справі №916/989/20 залишити без змін.
           Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця»  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства «Нібулон»  1222,99грн.  судового збору за подання апеляційної скарги. 

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня   складення  повного судового рішення згідно положень ст.287, 288 ГПК України.

Постанова підписана  09.11.2020р., у зв`язку з перебуванням головуючого судді Мишкіної М.А. та судді Лавриненко Л.В. у відпустці з 28.09.2020р. по 13.10.2020р. та з 30.09.2020р. по 16.10.2020р. відповідно;  судді Аленіна О.Ю. у відпустці з 30.09.2020 по 02.10.2020, тимчасовою непрацездатністю судді Аленіна О.О. з 05.10.2020 по 28.10.2020р.; перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відпустці з 23.10.2020р. по 30.10.2020р., з 03.11.2020р. по 06.11.2020р. включно.

Головуючий суддя                                                                       М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                              О.Ю. Аленін

       Суддя                                                                                               Л.В. Лавриненко