ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2020 р. 	Справа № 520/1252/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Катунова В.В. ,  Бершова Г.Є. 
за участю секретаря судового засідання  Патової Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної податкової служби у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.04.2020, суддя Тітов О.М., по справі № 520/1252/2020
за позовом     ОСОБА_1  
до     Головного управління Державної податкової служби у Харківській області                 
про скасування рішень,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 26.12.2019 № 0002703201, № 0002713201, № 0002693201, № 0002673201, № 0002663201.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.04.2020 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано рішення Головного управління ДПС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 26.12.2019 № 0002703201, № 0002713201, № 0002693201, № 0002673201.
В решті позовних вимог відмовлено.
Відповідач, не погоджуючись із рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування вимог апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначив про порушення позивачем максимальних роздрібних цін на підакцизні товари, внаслідок реалізації тютюнових виробів за цінами вищими, максимально встановлених, а також факт реалізації немаркованих марками акцизного податку алкогольних напоїв.
Представник відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала, просила рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, про задоволення позову.
В судовому засіданні представники позивача проти доводів апеляційної скарги заперечували, вважали рішення суду першої інстанції таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судовим розглядом, фахівцями Головного управління ДПС у Харківській області у період з 22.11.2019 по 29.11.2019 проведено фактичні перевірки ФОП ОСОБА_1 за місцем розташування торговельних об`єктів, а саме: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_4 ;  АДРЕСА_2 ;  АДРЕСА_3 .
За результатами проведених перевірок Головним управлінням ДПС у Харківській області складено акти про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійснені виробництва і обігу підакцизних товарів від 02.12.2019 № 1001/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 , № 1000/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 , № 999/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 , № 998/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 .
Зазначеними актами за місцем розташування торговельних об`єктів зафіксовано факти реалізації тютюнових виробів за цінами, вищими від встановлених максимальних роздрібних цін, визначених виробниками (імпортерами) таких виробів, з урахуванням суми акцизного податку в розмірі п`яти відсотків від їх вартості.
На підставі вказаних актів Головним управлінням ДПС у Харківській області винесені рішення про застосування фінансових санкцій від 26.12.2019 № 0002673201, № 0002693201, № 0002713201 на суму 183994,22 грн.
Крім того, при проведенні фактичної перевірки за адресою: АДРЕСА_2 (акт перевірки від 02.12.2019 №1000/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ) за даними копій електронних копій чеків реєстратора розрахункових операцій позивача, встановлено факт реалізації 02.10.2018 горілки «Немирів Лимонна» місткістю 0,25 л, міцністю 40% об. вартістю 41,50 грн., яка є нижчою від її мінімальної роздрібної ціни розрахованої згідно Постанови Кабінету міністрів України від 30.10.2008 № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», що дорівнює - 44,70 грн.
На підставі вказаних висновків Головним управлінням ДПС у Харківській області винесено рішення від 26.12.2019 №0002663201 про застосування фінансових санкцій в розмірі 10000 грн. 
Також, відповідно до акту перевірки від 02.12.2019 № 1001/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 при проведенні розрахункової операції, що відбулась 22.11.2019 в магазині, розташованому за адресою: вул. Мироносицька, буд. 53, м. Харків, встановлено факт реалізації однієї пляшки вина ігристого солодкого білого «Калія Дульче Спарклінг» (містк. 0,75 л., міцн. 10 % об., вартість 339,30 грн.) немаркованого маркою акцизного податку встановленого зразка, що є порушенням п. 226.11 ст. 226 ПК України та абз. 5 ч. 4 ст. 11 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон № 481). Відповідно до зазначених норм, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
На підставі наведених висновків Головним управлінням ДПС у Харківській області винесено рішення від 26.12.2019 № 0002703201, яким застосовано фінансові санкції в сумі 17000 грн. 
Не погодившись із рішеннями відповідача позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що прийнятті оскаржуваних рішень податковий орган діяв не в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Стосовно правомірності рішень Головного управління ДПС у Харківській області від 26.12.2019 № 0002673201, № 0002693201 та № 0002713201 колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пп. 14.1.4 п. 14.1 статті 14 ПК України акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).
Згідно з пп. 14.1.106 ст. 14.1 ст. 14 ПК України максимальні роздрібні ціни - ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни.
Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому цим Кодексом. Продаж суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.
Підпунктом 213.1.9 п. 213.1 ст. 213 ПК України встановлено, що об`єктами оподаткування є операції з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.
В силу п. 215.1 ст. 215 ПК України до підакцизних товарів належать: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; пальне; автомобілі легкові, кузови до них, причепи та напівпричепи, мотоцикли, транспортні засоби, призначені для перевезення 10 осіб i більше, транспортні засоби для перевезення вантажів; електрична енергія.
Так, основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України встановлено положеннями Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР
Відповідно до ст. 11-1 зазначеного Закону встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.
Згідно зі ст. 17 вказаного Закону за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим,  спиртом-сирцем  виноградним, спиртом-сирцем  плодовим, алкогольними напоями  та  тютюновими виробами  посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності  згідно з чинним законодавством.
Судовим розглядом встановлено, що у ході перевірки за адресою: АДРЕСА_2 (акт перевірки від 02.12.2019 №1000/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ) встановлено факт реалізації позивачем цигарок з фільтром "Jade LA MENTHE" за ціною 36,00 грн., що підтверджується фіскальним чеком, у той час як  максимальна роздрібна ціна на вказаний товар зазначена на упаковці та становить 28,48 грн., та з урахуванням п. 29.1 ст. 29 Податкового кодексу України граничною роздрібною ціною реалізованих позивачем вказаних тютюнових виробів є 29,90 грн. 
Також, у ході перевірки за адресою: АДРЕСА_1 (акт перевірки від 02.12.2019 № 998/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ) встановлено факт реалізації позивачем цигарок "PARLAMENT Carat" за ціною 55,00 грн., однак максимальна роздрібна ціна на такий товар податковим органом не встановлена та не досліджена.
Крім того, у ході перевірки за адресою: АДРЕСА_4 (акт перевірки від 02.12.2019 № 999/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ) встановлено факт реалізації позивачем цигарок з фільтром "Winchester Compact Blue" за ціною 35,61 грн., що підтверджується фіскальним чеком, у той час як  максимальна роздрібна ціна на товар цигарки з фільтром "Winchester Compact Blue", що зазначена на упаковці становить 33,81 грн., та з урахуванням п. 29.1 ст. 29 Податкового кодексу України граничною роздрібною ціною реалізованих позивачем вказаних тютюнових виробів є 35,50 грн.
Також, у ході перевірки за адресою: АДРЕСА_3 (акт перевірки від 02.12.2019 № 1001/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ) встановлено факт реалізації позивачем цигарок з фільтром "Rothmans demi click" за ціною 39,50 грн., що підтверджується фіскальним чеком, у той час як максимальна роздрібна ціна на товар цигарки з фільтром "Rothmans demi click", що зазначена на упаковці становить 36,67 грн., та з урахуванням п. 29.1 ст. 29 Податкового кодексу України граничною роздрібною ціною реалізованих позивачем вказаних тютюнових виробів є 38,50 грн.
Так, виявлені порушення становлять склад правопорушення, передбаченого ст. 11-1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
         Відповідно до абз. 18 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб`єкта господарювання тютюнових виробів, але  не менше 10000 гривень.
          У даному випадку вартість наявних у позивача на момент вчинення даних порушень тютюнових виробів встановлено за результатами їх опису, зробленого суцільним порядком в торговельних об`єктах за адресами:  АДРЕСА_1 (акт перевірки від 02.12.2019 № 998/20-40-32-01- 08/ НОМЕР_2 ), загальна вартість наявних тютюнових виробів - 66183,91 грн.; АДРЕСА_4 (акт перевірки від 02.12.2019 № 999/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ), загальна вартість наявних тютюнових виробів - 31160,84 грн.; АДРЕСА_2 (акт перевірки від 02.12.2019 № 1000/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ), загальна вартість наявних тютюнових виробів - 39776,50 грн.; АДРЕСА_3 (акт перевірки від 02.12.2019 № 1001/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ), загальна вартість наявних тютюнових виробів - 46872,97 гривень.
Таким чином, загальна вартість наявних у позивача тютюнових виробів на момент вчинення порушень становить 183994,22 грн.
Опис тютюнових виробів проведено з відома ФОП ОСОБА_1 , в присутності її представників та осіб, уповноважених на проведення розрахункових операцій, та відображено в додатках № 1 до вказаних актів перевірок.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується із твердженням суду першої інстанції, що у даному випадку до позивача за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів підлягають застосуванню фінансові санкції у вигляді штрафу в загальному розмірі 183994,22 грн. 
Втім, за результатами проведених перевірок та у зв`язку із встановленими порушеннями з боку позивача податковим органом прийнято рішення про накладення фінансових санкцій від 26.12.2019 року № 0002673201 в сумі 183994,22 грн., № 0002693201 в сумі 183994,22 грн. та № 0002713201 в сумі 183994,22 грн., яке фактично є притягненням позивача до відповідальності тричі за одне й те саме правопорушення, що є неприпустимим в силу ст. 61 Конституції України.
Крім того, встановлена вартість та кількість наявних у позивача тютюнових виробів за кожним актом перевірки, яка є базою нарахування штрафних санкцій, не відповідає змісту наведених рішень про накладення фінансових санкцій та сумі штрафу, яка у них відображена.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваних рішень Головного управління ДПС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 26.12.2019 № 0002713201, № 0002693201, № 0002673201.
Стосовно правомірності рішення Головного управління ДПС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 26.12.2019 № 0002703201 колегія суддів зазначає наступне.
Так, у ході проведення перевірки (акт перевірки від 02.12.2019 №1001/20-40-32-01-08/ НОМЕР_2 ) в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , встановлено факт реалізації однієї пляшки вина ігристого солодкого білого «Калія Дульче Спарклінг» (містк. 0,75 л., міцн. 10 % об., вартість 339,30 грн.) немаркованого маркою акцизного податку встановленого зразка, що є порушенням п. 226.11 ст. 226 ПК України та абз. 5 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР. 
Зазначений товар описано в акті перевірки від 02.12.2019 № 1001/20-40- 32-01-08/ НОМЕР_2 в присутності співробітників магазину та залишено підприємцю на відповідальне зберігання.
Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 зазначеного Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.
Пунктом 14.1.107 ст. 14 Податкового кодексу України встановлено, що марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з п.п. 14.1.109 п. 14.1 ст.і 14 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Пунктом 226.2. статті 226 Податкового кодексу України встановлено, що наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Згідно з п. 226.7 ст. 226 Податкового кодексу України кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, місяць і рік випуску марки.
Приписами пункту 226.11. статті 226 Податкового кодексу України передбачено, що ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.
Аналогічні норми містить також пункт 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251.
Відповідно до п. 228.3 ст. 228 ПК України у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).
При цьому, відповідно до ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. 
До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, в тому числі, у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Із оскаржуваного рішення від 26.12.2019 № 0002703201 встановлено, що позивача притягнуто до відповідальності за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку, яка встановлена ч. 2 ст. 17 Закону, у вигляді застосування фінансових санкцій у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Слід враховувати, що склад правопорушення, передбаченого абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону, полягає у зберіганні та реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (немарковані - марковані з марками, що не видавалися безпосередньо виробнику).
Так, факт продажу однієї пляшки вина ігристого солодкого білого «Калія Дульче Спарклінг» немаркованого маркою акцизного податку встановленого зразка зафіксований актом перевірки та, на думку відповідача, підтверджується фіскальним чеком, копія якого є додатком до акту перевірки.
Однак, умовою для застосування санкцій, передбачених абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону, є встановлення факту скоєння правопорушення та його оформлення належним чином.
Втім, колегія суддів звертає увагу, що фіскальний чек не містить інформації про наявність або відсутність на реалізованій пляшці вина марки акцизного податку встановленого зразка.
Так само як і факт описання в акті про проведення перевірки пляшки вина ігристого солодкого білого «Калія Дульче Спарклінг» (містк. 0,75 л., міцн. 10% об., вартість 339,30 грн.) не підтверджує наявність або відсутність на ній марки акцизного податку при реалізації.
Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наведених обставин колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачем правомірності притягнення позивача до відповідальності відповідно до абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а отже і законності оскаржуваного рішення від 26.12.2019 № 0002703201.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог адміністративного позову та скасування рішень Головного управління ДПС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 26.12.2019 № 0002703201, № 0002713201, № 0002693201, № 0002673201.
Отже, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив докази по справі, надав їм належну оцінку та прийняв рішення в частині, що оскаржена відповідачем, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Харківській області - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.04.2020 по справі № 520/1252/2020  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    Г.Є. Бершов   	
Постанова складена в повному обсязі  17.11.20.