П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/3021/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Салюк П.І.  
Суддя-доповідач -  Граб Л.С.   

17 грудня 2020 року
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Іваненко Т.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційних скарг ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В :
В червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ), в якому просив:
-визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 червня 2019 року по 17 березня 2020 року включно.
-стягнути з військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 червня 2019 року по 17 березня 2020 року включно в розмірі 153 281,20 грн. за КВЕД 2112 "Грошове забезпечення військовослужбовців".
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 10.09.2020 позов задоволено частково:
-визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 червня 2019 року по 17 березня 2020 року включно;
-стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 червня 2019 року по 17 березня 2020 року включно в розмірі 32360 грн. 08 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, сторони подали апеляційні скарги. 
В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказав на безпідставність застосування судом першої інстанції пропорційності розрахунку середнього заробітку  за затримку по відношенню до невиплаченої суми при звільненні.
Мотивами апеляційної скарги відповідача зазначено, що спірні правовідносини врегульовані спеціальними нормативно-правовими актами, а тому відсутні підстави для застосування статей 116-117 Кодексу законів про працю України.
За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягать задоволенню, виходячи з наступного. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що   ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 , виданим 28 березня 2016 року.
Наказом командира 8 окремого полку спеціального призначення від 24 червня 2019 року №89-РС позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "б" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
09 грудня 2020 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/3137/19, задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_3 та зокрема зобов`язано військову частину НОМЕР_3 нарахувати  позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 24 червня 2019 року та здійснити виплату з урахуванням виплачених сум.
27 січня 2020 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/3870/19 зобов`язано військову частину НОМЕР_3 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період 2016-2019 років, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
На виконання вищезазначених судових рішень, відповідачем фактично 17.03.2020 проведено остаточний розрахунок з позивачем, що підтверджується виписками по картковому рахунку.
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо несвоєчасної виплати при звільненні усіх належних сум протиправною, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив із того, що невиконання роботодавцем законодавчо встановленого обов`язку розрахуватись з працівником в день  звільнення, тягне за собою наслідки, передбачені статтями 116-117 КЗпП України, а відтак наявні законні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні за період з 24.06.2019 по 17.03.2020. Водночас, суд, прийшов до висновку, що в порівнянні із виплаченою сумою компенсації за індексації та невикористану додаткову відпустку не можна вважати співмірною з заявленою позивачем, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.          
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно ст.19 Конституції України  органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Ч.1 ст. 9 Закону України від 20.12.1991 № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
П. 2, 4 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Згідно ч.2 ст. 24 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII  "Про військовий обов`язок та військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Так, п. 242 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, врегульовано, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
26.02.2020 Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі № 821/1083/17 у якій дійшла висновку про те, що немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 08.04.2010 у справі "Меньшакова проти України" надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15.09.2015 провадження № 21-1765а15). Вказане рішення ЄСПЛ не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15.09.2015 у справі № 21-1765а15.
Разом з тим, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у вищезазначеній постанові, статтею 116 КЗпП на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Звертаючись із вимогою про стягнення відшкодування, визначеного, виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, немає на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Отже, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Відтак Велика Палата підсумувала, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
У постанові Великої Палати у справі № 821/1083/17 також зазначено, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц.
Таким чином, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні, в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Отже зважаючи на те, що в рамках розгляду даної справи з`ясовано, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 з військової служби не проведено з останнім повного розрахунку, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Як слідує із наявної в матеріалах справи виписки по картковому рахунку, остаточний розрахунок з ОСОБА_1 проведено в/ч НОМЕР_3 лише 17.03.2020, а відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що військова частина зобов`язана нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні за період з 24.06.2019 по 17.03.2020.
Визначаючись щодо розміру компенсації за вищевказаний період, колегія суддів виходить із такого. 
П.2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08.02.1995 №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
У матеріалах справи містяться надані  в/ч НОМЕР_1 довідка про доходи від 07.05.2020 згідно якої позивачу за два останні повні місяці нараховано та виплачено грошового забезпечення за квітень 2019  та травень 2019 по 17493,97 грн. та розрахунок середньоденної заробітної плати, відповідно до якого середньоденний заробіток позивача станом на 24.06.2019 складав 583,13 грн.
Згідно розрахунку середнього заробітку здійсненого позивачем затримка розрахунку складає 184 календарних днів, що не заперечується та не спростовано відповідачем. А отже, сума стягнення за весь час затримки складає 107295,92 грн.  (184*583,13).
Поряд з цим, як вірно звернуто увагу судом першої інстанції, в порівнянні із виплаченими позивачу сумою індексації (193,76 грн.) та компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій при звільненні (32165,58 грн.), суму середнього заробітку за непроведення вчасного розрахунку при звільненні, не можна вважати співмірним, оскільки останній більш ніж в чотири рази перевищує розмір виплаченої індексації та компенсації за невикористану відпустку.
Так, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
-розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
-період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
-ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
-інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, судом першої інстанції, при визначенні розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, зокрема застосовано висновки Верховного Суду викладені в постанові від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18, де сформульована правова позиція щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Так, судом першої інстанції зазначено, що істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 32165,58 грн. (частка компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій) + 193,76 грн. (частка індексації) = 32359,34 грн. / 107295,92 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 24 червня 2019 року по 17 березня 2020 (184 дні)) х 100 = 30,16 %. Отже сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 30,16 % становить: 583,13 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 30,16 % = 175,87 грн., 175,87 грн. х 184 (днів затримки розрахунку) = 32360,08 грн.
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 32360,08 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Враховуючи очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, колегія суддів вважає, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку підлягає перерахуванню та виплаті позивачу у визначеному судом першої інстанції розмірі. 
Подібний правова позиція висвітлена Верховним Судом у постанові від 04 вересня 2020 року у справі № 260/348/19.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору  в повній мірі встановив фактичні обставини справи та  надав їм належну правову оцінки, а доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325  КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Іваненко Т.В.